※ 引述《Androgyne (Things money can't bu)》之铭言： : ※ 引述《Alfred (Keine Ahnung)》之铭言： : : 民刑法的区别， : : 其实应该注意到刑法是广义的公法之一， : 刑法是广义的私法。德国才会说刑法是公法。 这要看在什麽样的脉络下谈刑法的概念，如果在初民社会的脉络下 这个问题的话，刑法当然就是共同体与共同体间，以及私人与私人间的 私法行为的责任安置，但是如果脉络拉到一个主权国家已经兴起的场域 下谈这个问题的时候，因为私人间的高度侵害关系在相当程度内已经被 国家的主权所吸纳，这时候说刑法是私法的一种就显得没有意义。 不过必须注意的是刑罚的再私人化，详情请参Freiburg的Eser教授在 ZStW上的重要论文。 : : 罪刑法定只是法律保留的加强版，也是在公法学尚未成形时法律保留的原始样态， : : 这是因为刑罚已经是国家对人民基本权所能施加的最严厉形式， : : 因此也最早被注意到的缘故。 : 罪刑法定是身分制社会中平民与贵族斗争之後的产物。即使没有国家概 : 念其实也可以形成的。 当然罪刑法定是平民与贵族斗争之後的产物，可是历史的发展好像 不是因为平民与贵族间的关系才产生的，中间主要的问题在於国王的角 色，国王作为贵族中的一支，在教会法时代仍然享有相当程度的自主权 力，但是非属国王一支的贵族系统，在中古时候的处罚权限是有限的， 可以说处罚的权限在於国王所代表的世俗体系和教会所代表的神职体系 ，罪刑法定的发展大致上在教会的势力开始衰败之後，刑罚权整体上定 於国王的一尊而开始，最初的历史是贵族与国王间的斗争，这可以从大 宪章明定了罪刑法定和後来德意志的刑事法法典化运动看得出来，特别 是查理五世订出来的CCC这个东西，当时的德意志地区没有所谓的平民 概念，真正有的就是诸侯与作为共主的神圣罗马帝国皇帝间的这种贵族 与特别贵族的关系（当然，德意志地区在1806年以後的对抗是有限的） 。总结来说，罪刑法定的根本态样在於贵族与国王间的斗争。 不过，亲爱的安卓可以说我不懂地中海区的法律啦:P : : 类推适用这种东西，是在德国法学方法论的脉络下被发扬光大的， : 可以说他们把这个事情变成一个论题。但其实讨论比较多的是fiction : 的问题。类推跟fiction（假定暂时不翻译的话），台湾的通说简单地认为 : 是fiction的对象是「明知与事实不符」。但其实类推也有一样的特徵。类 : 推的对象，在没有操作类推的思考之前，也是与一个语词的意义或者一个事 : 物的概念不符的。 : fiction的问题其实可以上溯到唯名论与唯实论的争议。这个争议可以 : 很好地解说古典的形上学对这个问题的两种主要对立看法。 : 其他复杂的暂且不说。总之「刑法上说的类推适用禁止并未真正被贯 : 彻也不可能被贯彻」这个看法至少在Arthur Kaufmann那篇被中译的文章中 : 解释得相当清楚。Kaufmann从规范的解释跟对事物性质的设定无法分开这 : 个基础出发，把具体对象的归类都看作是透过「事物之本质」的把握，而 : 种把握被称之为类推。 这也是要看什麽context之下吧？！从刑罚的作用来看，所谓以实证法作 为解释对象的Auslegung根本是不可能的一件事，因为Macht的作用在中间发 挥了不能被掌握的隐藏作用，但是从一个刑法学严格论理的角度来看，如果不 能承认这种机制，这会使得刑罚的最後手段性丧失。 : 至於类推为什麽在民法的领域好像比较常利用，在刑法里面几乎没有 : ，其实可以说应该是类推呈现的形态不同。民法领域里面的类推其实也不 : 特别多，很难真的举出几个特别好的例子。 我的想法是，刑法在先天上已然受到最後手段性这个罪刑法定根本理念 的限定，不管再怎麽类推，这个类推还是必须受到最後手段的局限，如果超 出了最後手段的范围，刑罚的Justification就会失去，但是民事关系先天上 就没有一个与法律关系自始矛盾的限制，纵然说诚信原则是私法关系的要项 ，但是这里的换算表是站在交换正义的前提下进行的，只要私人间的关系在 相当的程度内用任何的方式转换原始关系的落差，在没有明文规范的前提下 类推就可以顺利地进行。相反地，国家预先已经将刑罚的分配正义框架框死 了，纵然不讳言可以操作，但是这种操作是有其限制的，至少没有民事关系 内部的顺利，这就会使得民事关系的第一条和刑事关系的第一条有着显着的 不同。 x -- 日日深杯酒满 朝朝小圃花开 自歌自舞自开怀 且喜无拘无碍 青史几番春梦 红尘多少奇才ꄊ 不须计较与安排 领取而今现在 --

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