作者saphire (Nicht)
看板LAW
标题[问题] 关於不能未遂的适用
时间Tue Apr 6 00:39:31 2010
请问各位:
对於刑法26条不能未遂的规定,修法後对於『无危险』
见解仍然相当分岐,我有疑问的地方是
依照现在学者间(林东茂、黄荣坚、蔡圣伟、林钰雄..族繁)的通说
『无危险』的判断,限於行为人的重大无知,
但是如果依照主客观混合理论建构起来关於着手的标准:
以行为人的犯罪计画为背景,再立於一般人的立场观察,
行为人的举动或行止,是否已经足以直接实现构成要件
或对於法益已经产生直接危险
或与构成要件有密切关联
以上条件具备,进入着手阶段,反之,至多是预备阶段
回过头来讨论(不罚的)不能未遂,以下是教科书常举的例子
误以为砂糖可以毒死人(拿很甜的饮料给他人喝)
误以为菊花茶可以堕胎(拿菊花茶给其讨厌的孕妇喝)
用他们建构起来的着手标准检讨,
拿很甜的饮料给他人喝
拿菊花茶给其讨厌的孕妇喝
有足以直接实现构成要件(杀人、堕胎)?????
对於生命法益有直接危险?????
与杀人、杀胎有密切关联?????
用他们的着手标准检讨以上的例子,似乎根本不具有着手的品质,
假如认为上述行为没有着手品质,他们主张不罚的不能未遂,根本不是未遂的类型
再者,依照印象理论主张处罚未遂的理由
来看,我举的例子,客观上对法益没有任何危险性、主观上显现的法敌对意志也不足以
撼动法秩序、法威信,欠缺处罚的必要性.....
假如我的理解是正确的,那依照主客观混合理论建构起来的刑法第26条(不罚的不能犯
),解释上应该不是未遂的类型,可以解读为赘文?
--
※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc)
◆ From: 219.71.170.67
※ 编辑: saphire 来自: 219.71.170.67 (04/06 00:44)