这一个题目有点长 请大家有耐心的看完 谢谢 我在题目後面会补充我的问题 （一）、案例事实 Ａ所有土地上建有Ｂ所有建物， Ａ之债权人Ｃ於Ａ所有之土地上设定第一次序抵押权後， Ａ取得Ｂ所有建物之所有权； Ａ复提供同土地提供Ｄ设定第二次序抵押权， 以担保Ｅ对Ｄ之债务。 试问：若Ａ清偿Ｃ的债务并涂销第一次序抵押权後， 因Ｅ无力清偿债务，Ｄ实行抵押权， Ａ得否对拍定人Ｆ主张法定地上权？ （二）、解答 1、第一次序抵押权因受偿而涂销时， 第二次序抵押权人实行抵押权时， 是否符合民法876条之法定地上权之要件？ （1）肯定说 Ａ、基於次序升进原则，第二次抵押权人实行抵押权时， 已经满足地上权之要件，故有民法876条之适用。 Ｂ、民法876条之文义， 系以拍卖时尚存在之抵押权为规范对象， 并不包含拍卖前已消灭之先次序抵押权； 因此是以因拍卖而将消灭之最先次序的抵押权设定时之状况为基准。 （2）否定说 如依肯定说之见解， 将有损後次序之原期待， 盖後次序抵押权设定时， 其所掌握的是无法定地上权负担的土地担保。 （3）小结 否定说虽有一定程度的说服力，惟考量抵押权之特性， 乃不移转占有而使抵押人得继续对抵押物进行使用收益， 极度限缩法定地上权之成立反而有碍实现抵押权之该特性， 且即便成立法定地上权，对於交易安全并无危害， 应认肯定说较为可采。 2、第一次抵押权因拍卖而消灭时： 此时并不成立法定地上权，盖采取拍卖方式实行抵押权时， 原则上系采全部消灭主义（民873条之2）， 後次序抵押权亦会消灭，当然无民法876条之适用。 Q:如果根据题目，那A和C的债务已经因为清偿而使先次序抵押权消灭了 那原本的第二次序抵押权不就变成第一次序吗? 那Ｅ无力清偿债务，Ｄ实行抵押权，而因为A土地尚有B建物 根据民876I Ａ得对拍定人Ｆ主张法定地上权 我不太明白这案例为什麽会牵扯到肯否定说...(原谅我才疏学浅) 还有最後的" 2、第一次抵押权因拍卖而消灭时："这边 为什麽会说无民876适用 有人可以跟我解释一下吗 我真的看不懂这题..谢谢 --

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