不同意见书 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　大法官　黄越钦 　　本件声请人监察院为司法院及法务部在无法律授权之下发布「法院办 　理刑事诉讼案件应行注意事项」、「检察机关办理刑事被告具保责付办法 　」等，与人民诉讼权利或人权有关之行政命令或内规，有违宪法第二十三 　条暨中央法规标准法规定之疑义，声请解释。多数意见於解释文中所认定 　之各点，其论证仍有不尽缜密之处，而前提与结论之间，亦存有矛盾，本 　席爰提出不同意见书如下： 　壹、多数意见认为「为实现审判独立，司法机关应有其自主性；本於司法 　　　自主性，最高司法机关就审理事项并有发布规则之权」，本席认为此 　　　项见解欠缺法源依据，违反宪法第二十三条法律保留原则。 　　　多数意见上述主张几乎未经任何推论，检视其前提与结论之间，唯想 　　　当然尔，盖遍寻我国现行所有法令，不但在宪法中并无关於最高司法 　　　机关就审理事项发布规则权之任何法源依据，亦无法由宪法中任何原 　　　则引伸出此项权力，然多数意见竟率然提出此一主张，使得目前司法 　　　院所发布之各种要点、注意事项等行政内规之违宪性转为隐晦不明。 　　　查大陆法系国家宪政体制中有关立法与司法之分际，应依立法优位主 　　　义原则，例如德国基本法第二十条第三款规定：「立法权应受宪法限 　　　制，行政权与司法权应受立法权与法律之限制」。故审判机关之审理 　　　规则制定只能由法律授权为之。盖以现代法治国家透过议会之民主正 　　　当性及其严密之议事程序以保障人权，有关人民权利义务事项均属「 　　　国会保留」、「法律保留」事项，须由法律或由法律授权订之，此正 　　　为我国宪法第二十三条与中央法规标准法第五条之立法目的。然查司 　　　法院所发布之现行各种要点、注意事项等行政内规，众多攸关人民权 　　　利义务之诉讼程序与强制处分等规定，却仅以职权命令中之内规型态 　　　出之，欠缺民主正当性与程序保障，不但易受内部本位主义影响，外 　　　界无从参与及监督；此类司法行政体系之内规多无救济途径，容易造 　　　成内部监督机制形同虚设及规避监察权之监督，对人民权利应有之保 　　　障显然过於薄弱。 　　　抑有进者，大陆法系国家中，强调司法与立法分际，甚至将审判机关 　　　之规章制定权提升至宪法层次者厥为日本，而日本系在二次大战後仿 　　　效美国而新创设制度，在其宪法第七十七条规定最高审判机关制定审 　　　理规则〔注一〕。我国之情形未经立法授权，遑论宪法法源，多数意 　　　见凭空提出司法院之规则发布权，殊嫌无据，另一方面，复无视於立 　　　法优位原则，不知将宪法第二十三条及中央法规标准法置於何地。 　　　贰、多数意见认为「最高司法机关依司法自主性发布之上开规则，得 　　　　　就审理程序有关之细节性、技术性事项为规定，本於司法行政监 　　　　　督权而发布之命令，除司法行政事务外，提供相关法令、有权解 　　　　　释之资料或司法实务上之见解，作为所属司法机关人员执行职务 　　　　　之依据，亦属法之所许」，本席认为此项见解将审判规则与行政 　　　　　监督命令混为一谈，对法律体系位阶及效力造成混淆。 　　　　　按诉讼法为诉讼当事人共同遵守之规则，故诉讼当事人外及相关 　　　　　之律师、检察官都必需遵守。然而，审理规则却系为使审判迅速 　　　　　公正，促使法官在认事用法之际，对诉讼法上的权利义务诚实行 　　　　　使不予滥用，是「审判权行使」之规范，与对诉讼当事人在诉讼 　　　　　上之规范迥然有别〔注二 〕。 　　　　　然而我国民、刑事诉讼均有诉讼法，但却无审理规则。以至於形 　　　　　成民、刑诉讼法对诉讼当事人有严格规定，因为没有审理规则， 　　　　　对法院行使审判权并没有法律规范。 　　　　　我国由於历史因素的缘故，刑事诉讼法与民事诉讼法分别於民国 　　　　　十七年、十九年公布，此等训政时期国民政府公布之法律，与今 　　　　　日立法院三读通过总统公布之法律本来有异，当时并未依先进国 　　　　　家之例，制定对审判权行使有重要意义之审理规则〔注三〕。迨 　　　　　至台湾光复政府播迁，民、刑事诉讼沿袭旧制，除供诉讼当事人 　　　　　遵守之民、刑事诉讼法外，对於民、刑事法院行使审判权，维护 　　　　　公平程序、迅速完成审判而不滥用之重要规范│民、刑事审理规 　　　　　则，则仍付阙如。 　　　　　　　目前之情形除大法官审理案件法第三十二条规定：「宪法法 　　　　　庭审理政党违宪解散案件之程序，除本法有规定者外，准用行政 　　　　　诉讼法之规定；其审理规则，由司法院定之」〔注四〕，而有宪 　　　　　法法庭审理规则外，作为法院行使审判权规范之民、刑事审理规 　　　　　则，在法律体系中系以行政命令中之内规形式存在。换言之，此 　　　　　一法域既非如大陆法系国家，由立法机关立法或授权制定，亦未 　　　　　如日本依宪法第七十七条授权，由最高法院制定，而系将民国二 　　　　　十四年八月二十八日司法行政部发布之「办理民事诉讼事件应行 　　　　　注意事项」暨民国二十四年八月二十三日发布之「法院办理刑事 　　　　　诉讼案件应行注意事项」等行政内规，沿用至今〔注五〕，并且 　　　　　扩充及於各种审判事项。积弊之所及，目前司法权之运作大量依 　　　　　赖行政内规，以职权命令代替法律、以内规取代施行细则，形成 　　　　　规范体系的严重落差；综观司法院或法务部所发布之数百种「办 　　　　　法」、「注意事项」，所规范者却不乏属於宪政层次之人权法益 　　　　　，并非如解释文中多数意见所谓之仅规范与人民权利义务无关之 　　　　　诉讼技术性、细节性事项。具独立审判性质之司法机关所制订之 　　　　　审理规则，岂容解释文将其性质与行政机关本於监督权限就技术 　　　　　性、细节性事项所为之职权命令相类比。本件解释对象之司法院 　　　　　发布「办理民事诉讼事件应行注意事项」等之行政命令，非属民 　　　　　主法治国家正常体制下之规范，乃是非常时期之产物，本解释不 　　　　　宣告其无效，反而认为亦属法之所许，变相承认其合法的地位， 　　　　　本席不能赞同。 　　　参、数意见认为「最高司法机关於达成上述司法行政监督之目的范围 　　　　　内，虽得发布命令，但不得违反首揭审判独立原则。……惟各该 　　　　　命令之内容……若有涉及审判上之法律见解者，法官於审判案件 　　　　　时，并不受其拘束」，本席认为此项见解对宪法第八十条审判独 　　　　　立之规定有所误解，不能同意。查宪法第八十条规定：法官须超 　　　　　出党派以外，据法律独立审判，不受任何干涉。法官独立审判系 　　　　　指法官为审判主体，不受命令指挥。审判独立之担保端在排除任 　　　　　何影响，任何行政命令如其对象为法院，而内容又系针对法院之 　　　　　审判行为，不论在外观上是否系以行政规则之形式出之，或以内 　　　　　规形式假以其他名目如：「有拘束性的释示」、「注意事项」、 　　　　　「要点」等隐藏，均在排除之列〔注六〕。 　　　　　然解释文认为司法行政监督之命令如有涉及审判上之法律见解者 　　　　　，法官於审判案件时，并不受其拘束。事实上，企图对审判行为 　　　　　予以影响之命令，问题不在於法官受不受其拘束，而是根本不允 　　　　　许此种命令存在。因此不唯企图对具体诉讼案件直接影响之命令 　　　　　为违宪，对未来可能进行之诉讼程序间接或从旁加以影响者亦属 　　　　　之，既使此类命令外观上具有抽象形式，并未针对任何具体案件 　　　　　者亦然。总之，法官对影响审判之命令有「不遵守」义务，并应 　　　　　予以排除，以维护审判独立〔注七 〕。就效力而言，任何行政命 　　　　　令，如其对象为法院，而内容又系针对法院之审判行为，已然抵 　　　　　触两项重要原则，一为违宪法上权力分立之原则，其二则复侵害 　　　　　法官独立审判之原则，应属当然无效〔注八〕。多数意见对此等 　　　　　「行政内规」，不宣告其为无效，反认为有效，仅法官於审判时 　　　　　不受其拘束而已，使得威权时代行政权高涨之心态获得延续，致 　　　　　审判独立原则无由真正贯彻。 　　　肆、多数意见认为「司法自主性与司法行政监督权之行使，均应以维 　　　　　护审判独立为目标」，本席认为此种见解陈义虽高，但内容空洞 　　　　　，原因在於行政监督权能否发挥维护审判独立之目标，端视法制 　　　　　上法官能否对妨害审判独立之行政命令，循诉讼途径予以废弃， 　　　　　盖行政监督与干涉审判之间极易混淆，必须有明确之界线及救济 　　　　　程序。 　　　　　　　按司法行政机关为司法行政运作上之必要，固得为辅助司法 　　　　　审判，依职权规范司法人事、行政监督、会计、秘书作业等与人 　　　　　民权益无关而属於司法行政运作事项，惟仍不得对五权政府中各 　　　　　权分立而制衡之司法权独立产生妨碍。司法权依法应专属於审判 　　　　　机关，而非司法行政机关，举凡法庭规则、法官内部自律事项等 　　　　　与人民权益无直接关系之司法权内部事项，其办法或规则亦应有 　　　　　法律授权，由司法审判机关自行制定。目前实务上於审判权运作 　　　　　必要之规则或办法，既无法律授权，亦非由审判机关自订，仍交 　　　　　职掌司法行政之司法院颁布，形成主从易位现象。 　　　　　又法官之审判行为可分为核心部分与外缘，对於法官审判行为之 　　　　　核心部分，不允许为任何影响与干预，个案中具体判决固然，即 　　　　　使诉讼程序中之准备程序、判决前後有关之各种手续，诸如：期 　　　　　日期间之酌定、法庭内警察权之行使、证据调查、裁判书类上之 　　　　　签名等，亦均属之〔注九〕。其对诉讼进行审理及判决有影响之 　　　　　「引导」或「建议」预先予以规范者，已不仅为独立审判之妨害 　　　　　，而系独立审判之危害〔注十〕。只有对法官审判行为之「外缘 　　　　　」依事理所不能避免者，司法行政始得触及之，例如执行方面技 　　　　　术性、辅助措施之类，或基於宪法之其他理由，例如国家之司法 　　　　　人事权〔注十一〕。 　　　　　　　司法行政机关与法官间固然有其职务监督关系，例如为维持 　　　　　法院运作之秩序以及确保法院业务正常运行，在行政上有监督责 　　　　　任之机关当然得以惩戒法之规范，对违反义务之法官加以警告〔 　　　　　注十二〕。监督机关有权亦有义务制止法官违法执行职务，督促 　　　　　法官合法迅速执行职务。惟，法官仅於其独立审判不受侵害之限 　　　　　度内受职务监督。 　　　　　　　质言之，基於行政、司法分立之宪政原则，职务监督之界线 　　　　　有疑义时，应由法院以裁判决定之，不得由行政机关片面决定。 　　　　　为此德国法官法并首开先例，在该法第二十六条第三项〔注十三 　　　　　〕创设出一项诉权，法官得提起「审判独立妨害之诉」〔注十四 　　　　　〕，此外根据其基本法第十条第四项〔注十五〕并有「人民为 　　　　　司法受益权受侵害时提起诉愿制度」(Justizgewahranspruch der Burger) 　　　　　之设〔注十六〕。对此我国尚未有制度性之建制，司法院本身并 　　　　　无诉愿管道，於人民之司法受益权因司法机关之行政处分受侵害 　　　　　时，并无救济途径。为保障宪法第十六条人民之司法受益权，应 　　　　　赋予人民因「司法受益权受侵害而提起诉愿」之权；为保障宪法 　　　　　第八十条审判独立原则，亦应赋予法官有权提起「审判独立妨害 　　　　　之诉」。本解释不但对此等重要法律机制未能多加阐明，反而提 　　　　　出行政监督权之目的在维护司法独立此种似是而非之说法，使监 　　　　　督权之行使与审判独立间原有之界线愈趋模糊，本席不能同意。 　　　伍、多数意见认为「对法官之办案绩效、工作勤惰等以一定之客观标 　　　　　准予以考查，或就法官审判职务以外之司法行政事务，……行使 　　　　　监督权，均未涉审判核心之范围，亦无妨害审判独立问题」，本 　　　　　席认为此项见解已逸出本案声请释宪范围，就「法官职务评定制 　　　　　度」、「司法行政事务之职务监督」等课题横生枝节，原已有诉 　　　　　外裁判之嫌，今更为司法行政机关监督权之行使提供指导原则， 　　　　　未能谨守释宪机关职权范围应有之分际，不能无憾。 　　　陆、本解释文之结论认为「惟依现行司法院组织法规定，……司法院 　　　　　除审理上开事项之大法官外，其本身仅具最高司法行政机关之地 　　　　　位，致使最高司法审判机关与最高司法行政机关分离。为期符合 　　　　　司法院为最高审判机关之制宪本旨，司法院组织法、法院组织法 　　　　　、行政法院组织法及公务员惩戒委员会组织法，应自本解释公布 　　　　　之日起二年内检讨修正，以副宪政体制。」本席认为此一结论并 　　　　　未正面针对释宪声请，只是避重就轻、本末倒置。 　　　　　解释文结论或以为只要司法院目前审判机关与行政机关分离之现 　　　象消失，即得对法官之审判行为，发布行政内规。但事实上，即使司 　　　法院集最高审判机关与最高司法行政机关於一身，如其欠缺宪法法源 　　　，未经立法授权依然如故，则其所发布之一切行政内规，仍应因违宪 　　　而属无效。解释文不从宪法层次，解决司法与立法分际问题，亦未就 　　　法规位阶之结构厘清其性质与效力，竟将此一严肃之宪法课题低贬为 　　　司法院组织法中审判机关与行政机关角色功能分、合之问题，从而并 　　　认司法院组织法、法院组织法、行政法院组织法及公务员惩戒委员会 　　　组织法，应检讨修正，诚不知在法理不清、目标不明之情形下，应由 　　　何机关、循何原则、朝何方向检讨修正之。惜乎上述解释文似乎自始 　　　即陷入组织法体系之巷弄中，才会得出如此自我局促之结论。释宪机 　　　关面对未来之康庄大道，亟应以体系解释之方法，跨越历史陈旧之藩 　　　篱，始能真正体现制宪之本旨以及宪政秩序之价值。 〔注一〕芦部信喜着，宪法，李鸿禧译，第三百０八页以下；日本国宪法， 　　　　林金茎、陈水亮合译，於：章瑞卿，日本现代司法制度之研究—以 　　　　宪法诉讼制度为中心，附录二，第一百六十二页。 〔注二 〕日本刑事诉讼规则第一条： 　　　　「本规则应基於宪法所期裁判之迅速及公正之原则，予以解释，并 　　　　加运用。行使诉讼上之权利，应依诚实原则，不得滥用。」 　　　　参见：司法院编印，日本刑事诉讼规则，第二页。 〔注三〕奥地利宪法法院法第十四条规定审理规则由宪法法院定之，经总理 　　　　公布。宪法法院审理规则第五章以下则就审理程序加以规定，参见 　　　　司法院编印，考察法、德、奥三国释宪制度报告，第二百一十七页 　　　　。 　　　　德国宪法法院、联邦最高法院之「审理规则」以及「审判程序」， 　　　　由法律授权以「法规命令」之形式制定之：德国宪法法院审理规则 　　　　（Geschaftsordnung）系由「联邦宪法法院法」授权，就诉讼程序细 　　　　节规定之，依据德国联邦宪法法院法（BVerfGG）第一条第三项， 　　　　授权由全体法官大会（Plenum）制订审理规则；联邦宪法法院审理 　　　　规则第二编以下对审理程序加以规定，参见：司法院编印，前揭书 　　　　，第九十三、一百三十八页以下。 　　　　德国巴伐利亚邦宪法法院法第二十三条授权宪法法院院长以审理规 　　　　则规定诉讼程序及事务处理程序。审理规则需邦议会之认许，於法 　　　　律及命令公报（GVBl）公布；巴伐利亚邦宪法法院审理规则除职务 　　　　分配外，第二章规定巴伐利亚邦宪法法院法之诉讼程序，同规则第 　　　　二条宪法法院院长得以行政命令规定事务处理之程序及卷宗之，参 　　　　见：司法院编印，前揭书，第一百五十七、一百八十六页以下。 　　　　德国Saarland邦宪法法院法（VGHG）第六条规定邦宪法法院制定审 　　　　理规则，并於法律及命令公报公布。 　　　　联邦最高法院之审理规则依法院组织法院第一百四十条由全体法官 　　　　大会（Plenum）制定，须联邦参议院（Bundesrat）认可（Bestatigung） 　　　　，参见：司法院编印，德意志联邦共和国法官、法院组织法，第五 　　　　十八页。 　　　　依据一九六０年公布之德国审判程序法规命令制定法 　　　　（Gesetz uber Rechtsverordnung im Bereich der Gerichtsbarkeit）第一条规 　　　　定：法院组织法及联邦法律就民诉、劳动法庭、刑事及罚金诉讼程 　　　　序等规定授权邦最高行政官署发布法规命令者，邦政府有权颁布诉 　　　　讼程序法规命令，Otto Rudolf Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz Kommentar, 　　　　 Munchen, 1981, S. 1472。 　　　　日本於昭和二十二年一月三日公布之宪法第七十七条规定： 　　　　「最高裁判所，就有关诉讼之手续、律师、裁判所内部规律，及有 　　　　关处理司法事务之事项，有制定规则之权限。检察官应服从最高裁 　　　　判所制定之规则。 　　　　最高裁判所，得授权下级裁判所，订定下级裁判所之规则。」 　　　　参见：日本国宪法，林金茎、陈水亮合译，於：章瑞卿，日本现代 　　　　司法制度之研究—以宪法诉讼制度为中心，附录二，第一百六十二 　　　　页。 　　　　日本除民、刑事诉讼法外，更於昭和二十三年（西元一九四六年） 　　　　十二月一日以最高法院规则第三十二号公布刑事诉讼规则，修正至 　　　　今，全文共三百零二条；於昭和三十一年（西元一九五六年）十二 　　　　月一日以最高法院规则第二号公布民事诉讼规则，修正至今，全文 　　　　共二百四十条，参见：司法院编印，日本民事诉讼规则、日本刑事 　　　　诉讼规则。 〔注四〕司法院於中华民国八十二年七月三十日台大一字第一四一八八号令 　　　　订定发布宪法法庭审理规则，全文共二十条。 〔注五〕司法院不但对此类内规不予废弃，除於民国八十四年十一月十四日 　　　　司法院（84）院台厅民一字第二一四五五号函修正发布办理民事诉 　　　　讼事件应行注意事项全文一百项外，更於民国九十年六月二十九日 　　　　以司法院 (90) 院台厅刑一字第16328号函修正，悄然发布法院办理刑 　　　　事诉讼案件应行注意事项，全文共一百三十五点，内容广泛，程序 　　　　简略，外界根本无法窥见其过程，亦不能了解其宗旨。 〔注六〕h.c. Robert Walter/ Heinz Mayer, Grundris des osterreichischen 　　　　Bundesverfassungsrechts, 9. Aufl., Wien, 2000, S. 328, Rn. 770. 〔注七〕Helmuth Schulze-Fielitz, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 　　　　Band II, 1998, Art 97, Rn. 19, 20. 〔注八〕Hans R. Klecatsky/ Siegbert Morscher, Das osterreichische 　　　　Bundesverfassungsrecht, 3. Aufl., Wien, 1982, S. 441. 〔注九〕Helmuth Schulze-Fielitz, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 　　　　Band II, 1998, Art 97, Rn. 29. 〔注十〕Helmuth Schulze-Fielitz, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 　　　　Band II, 1998, Art 97, Rn. 36. 〔注十一〕Helmuth Schulze-Fielitz, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 　　　　　Band II, 1998, Art 97, Rn. 28. 〔注十二〕Helmuth Schulze-Fielitz, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 　　　　　Band II, 1998, Art 97, Rn. 32. 〔注十三〕德国法官法第二十六条（职务监督）： 　　　　　「法官仅於不受侵害其独立审判之限度内受职务监督。 　　　　　职务监督在前项限制之下，包括制止法官违法执行职务及督促法 　　　　　官合法迅速执行职务。 　　　　　法官认为职务监督之处分侵害其独立性时，得依法院之规定请求 　　　　　法庭裁判。」 　　　　　参见：司法院编印，德意志联邦共和国法官、法院组织法，第九 　　　　　十七页。 〔注十四〕Helmuth Schulze-Fielitz, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 　　　　　Band II, 1998, Art 97, Rn. 30. 〔注十五〕德国宪法第十九条第四项： 　　　　　「任何人之权利受官署侵害时，得提起诉讼。　 　　　　　如别无其他管辖机关时，得向普通法院起诉。 　　　　　但第十条第二项後段之规定不因此而受影响。」 〔注十六〕Helmuth Schulze-Fielitz, in: Horst Dreier (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 　　　　　Band II, 1998, Art 97, Rn. 32. --

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