一、题目部份: 甲、乙为男女朋友，但因乙在校外聚会时被丙搭讪 ，在丙攀谈中谎称自己是企业小开且拥有数十张台 积电股票，乙心想甲虽是大学生，但现在毕业即失 业的大学生比比皆是，良禽择木而栖，毅然离开乙 跟丙在一起，但跟丙在一起才发现，丙只是银行低 阶行员，而股票原来是一股一块的台鸡店而非台积电。 乙担心被其他同学嘲笑，於是怂恿丙将客户交付的 存款据为己有，让乙能够有跑车搭、有名牌包背， 丙於是利用银行作业流程的漏洞将客户丁交付的数 十万存款私吞。然而乙胃口越来越大，丙为了满足 乙的物质需求，於民国88年到90年初之间便利用工 作之余开始走私洋菸、洋酒，於91年至96年间则改 走私茶叶、花生希望能够多捞几笔。 甲自分手後发愤重考考上医学院，之後当到麻醉科 主治医师，但是其已心性大变，於一次利用将病患 戊治疗全身麻醉、不醒人事时加以性侵後，甲食髓 知味，欲对病患己如法泡制时，却因麻醉失败病患 己的神智依然清醒，但甲拿起针筒恐吓其不可出声 ，进而加以性侵。 有天丙跑船回来发现，乙早已开着跑车和其走私赚 的钱离去，仅留下分手的字条。丙越想越气，於是 买了蓝波刀打电话给乙说她还有名牌包忘了拿藉故 约乙出来。到了约定地点，丙趁乙欲取回包包之际 ，将乙制服在地，乙苦苦哀求丙放过她，丙只轻声 道我会很快，拿起蓝波刀往乙身上连续猛刺数下以 为乙已死亡後离去，但乙後来被路人及时送医急救 保住一命。 试问：如果你是法官，甲、乙、丙罪责如何？ (附注：依照惩治走私条例第2条：私运管制物品进口 、出口逾公告数额者，处七年以下有期徒刑，得并科 新台币三百万元以下罚金。前项之未遂犯罚之。第一 项所称管制物品及其数额，由行政院公告之。；90年 12月27日修正後管制物品项目及数额，洋菸洋酒已非 管制进口物品，而将茶叶、花生、稻米等列为管制项目) 二、说明部份: 前情提要: 就解题架构的选取上诚如 助教帅白/白尊/杜白/kent2001所言: "重点应该放在对於这个学科理解的状况。也就是懂不懂这件 事其实远比你考试的时候答案写的漂不漂亮来的重要。" 因此架构的铺成上不论是选用:甲某行为可能成立刑法上何罪? 或者是甲的什麽行为可能侵害何人的什麽法益?基本上都可以 ，重点在於内容的论述，思考的脉络，因此如果只有结论未附 带说明如何推导出结论，则并非好的答案。 (当然亦有论者提及为避免字海战术，应当在拿到考卷之时进行 保护性扫射"哔~~"一目了然地判定行为人应成立何罪；不过在 未经由三阶段的讨论就能判定罪名，或在便利改题者改题之用 ，但就刑法的学习论述的过程中可能有欠妥适) (一) 丙、乙的罪责: 1、第一个部份考的是违法身分与责任身分，丙将客户丁交付的 数十万存款私吞，基本上丁将存款交付丙时，丁与银行系成 立民法的消费寄托契约，该笔金钱的所有权因交付而移转到 银行，丙本身为银行行员，藉由银行内部作业流程漏洞而将 该存款易持有为所有，亦属侵占行为(是否另有背信，因这 边不是考刑分所以不加以讨论)，而除侵害银行的财产法益之 外，因丙所具有该银行行员之身分，其所为客户存款、提款 应为其反覆实施的行为，亦符合业务的要件，而该业务之身 分令业务侵占所保障的法益除财产法益之外尚具有信赖关系 的存在，而该信赖关系应仅有具有该身分之人方能侵害，是以 该身分应为违法身分。 而违法身分与责任身分的差别及实益...(此部份请参照先前学 长们所言以及老师上课中所述，学姊板上重点整理，以及课辅 所做的说明)...乙怂恿丙去侵占该款项，以基本上系教唆惹起 丙的犯意，而本於违法身分的连锁作用，於正犯丙别无阻却违 法事由而主观上有认识到构成要件及违法的部分，成立336II业 务侵占时，乙亦应当成立336II之教唆犯。 2、第二个部分考的是空白刑法的变更究属事实变更或法律变更 本於释字103号解释(请参照讲义p44以下)应为事实变更，从而 无刑法第2条第1项之适用。(如果采有刑法第2条适用者，必须 言及此部分尚有少数说(小坚哥老师、南霸天)认为亦属法律变 更，并附理由) 3、第三个部份考的是实行行为与着手时点的判断，作为条件的起点 应当必需具备抽象类型化危险的实行行为，然而本案中丙购买蓝 波刀的行为尚未具抽象类型化危险，盖蓝波刀虽为枪炮弹药刀械 管制条例中具有杀伤力的刀械，但客观上购买蓝波刀亦可能作为 收藏之用、并有可能作为从事户外活动时的正常用途；而藉故打 电话约乙出来的行为，亦非具有抽象类型化的危险，盖...(如果 这样有的话，以後大家就不要打电话约女生出来，因为这很危险) 。从而，具有抽象类型化危险的行为应为将乙制伏在地的行为， 并进而令该危险现实化的行为应当为拿刀准备刺下的行为，而此 部份基本上同时已令乙的生命法益具有受到具体、急迫的危险， 应当已达着手之程度；连续刺乙的行为应属於时空紧密关联的接 续行为，从而仍论以一个行为。 而於乙未有死亡结果之发生，无阻却违法事由存在、主观上具有 认知构成要件及违法的杀人故意时，乙应当成立刑法第271条第2 项杀人未遂罪。(老师尚未敎到相当因果的判断，此部分未有论及 没关系) (二) 甲的罪责: 甲与戊、己间存有医疗关系，看似甲利用从事医疗的机会从为侵害 戊、己性自主权，所成立权势性交的行为，但该罪之构成要件的前 提必须是戊、己间具有同意，而该同意在形成的过程当中具有瑕疵 ，本题中戊、己间均未有同意，因此甲不成立刑法第228条。 而甲究竟应否成立221或225则须视甲是利用被害人知能本身无法发 挥作用，还是甲以强暴、胁迫之方式压制被害人知能的作用。戊的 部份，进行麻醉应为原先戊所同意从事医疗施术的过程，甲待戊本 身不醒人事、知能无法发挥作用之际进行性交行为，应该当225的乘 机性交；而己的部份，则因其麻醉失败，知能作用并非无法发挥， 而是因为甲以针筒胁迫压制己的知能，故应为221。 以上仅为参考拟答。 (应该很简单，第一次小考不要考太难， 没有什麽需要再进一步思考的问题点， 有来认真听老师上课的应该都会写。 只是我现在遇到困境..有93也有9... 希望後者仅是迟到来不及写，如果考 不好的请好好把握後面一次小考和期末考) -- 酒!能够扭转乾坤..全靠那几口及时赶到的酒 我的酒除了可以用来挫敌 还能用来救己 那几口又急又烈的酒 挟内力倒灌入喉 变得像燃点炸药的火头 立时令滞塞胸臆间的败血残劲一口气喷出 制肘尽消.......... --

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