※ 引述《JohnWayne (Last Christmas)》之铭言： : 我想问题可能出在对实行行为（性）的定义上， : 一般讲的实行行为论，比较像是团藤重光等人所强调的类型化的行为定型， : 不过後期对实行行为的概念已经从形式上的行为定型转向实质上对法益的事前 : 危险性评估，亦即实行行为性即是指对法益状态的抽象的危险性。 : 这样的认定方式只不过是判断「正犯」的因果流程的起点而已， : 至於接下来可能发生的介入情事等并不会因为实行行为性的认定而被排除， : 而且，所谓的因果判断起点，也只不过是一种想像上的起点， : 可以说只不过是事後将多个因素铺排时，一种叙事性的起点而已。 : 皆下来可能发生的介入情事，只要事後是被观察到的，就可以纳入整体因果判定的 : 资料库当中，这一点我想新相当因果关系论在处理介入情事与原行为之间的关系时 : 就已经有处理过了。 : 当然啦，我想如果用致令法益状态弱化的作用力来当作初始淘汰机制应该也无妨， : 只是问题又会绕到何谓弱化、要作用到什麽程度才不会被筛选掉、以及如何处理 : 不作为因果关系的地方。 或者换个方式说好了，无论是「支配」、「实行行为性」都在立基在 目的行为论的前提下发展出来的观点，如果不是Welzel提出行为非价 的概念，现在的构成要件论或许不会这麽发达，特别是针对透过构成 要件定型的刑法思想，以我现在所接触到的日本论述来说，修正的观 念并没有摆脱「强化行为非价」功能的立场来处理问题，只是这种强 化是一种反省式的客观主义手法，也就是以结果非价为中心的「强化 行为非价之客观机能」，但是如果我们能够摆脱Welzel的幽灵，回返 古典式的不法机能，亦即「弱化行为非价」的方式来「强化结果非价 」的话，那个构成要件会成为一个以结果非价为重心的观点，透过实 质而且连续性的方式决定中介至结果的个别因子与归责作用，这样的 复古操作手法或许是一个他种的客观主义。 初步的想法可能是：结果理解为法益状态的弱化，而行为理解为任何 与法益弱化有关系的充分必要条件，而不是构成要件的绝对、排他的 支配，才有办法使得不法要件是完全的结果非价导向，而所谓的支配 指的是在时空关联性下合法则的发展与预期情事。至少在我看来才有 办法免於目的行为论下的缺点。 当然理论的盲点会是：第一，因果关系或者归责关系会成为重要的问 题，因为原本一部分在日本客观论下被行为非价处理的问题在此会成 为因果关系的问题；第二，未遂的问题不在於如Welzel的见解一般有 行为而无结果非价，而在於有行为非价，而产生「弱值」的结果非价 ；第三，对共犯的问题处理上还必须有其他的见解发展出来才行。 : 另外就过失帮助犯的问题，的确如学长所说，我也认为应该要采限缩处罚的观点 : 直接把不符构成要件的参与除罪化，只是这样的论述可能会面临几个问题， : 所以在上述因果构成要件的理解下，构成要件的重心不是行为非价而是 结果非价，过失帮助犯或许在於「结果的因果参与，但无法产生合法则 关系下的结果实质影响力」。 第一，难以抵抗现行实务与学说上对过失犯论罪的疯狂倾向， : （连将机车停在中庭里的住户也应论以过失致死罪？！） 用上面的想法来处理的话，停在中庭的机车有因果参与，但是该结果的发生 必须取决於该中庭机车的停放位置、角度、中庭的大小决定其作用力，如果 无机车也会发生同型态的重大损害，那麽该机车称不上有初始条件的符合， 为机车的存在只是可有可无的代替作用；如果会致生10人死亡是因为机车的 存在提供火势加大的作用力，则机车仍有初始作用的符合，但是因为 并不 是合乎理性预期的情事，实质影响力不存在，只能成立过失帮助，但基於罪 刑法定主义不成罪。 : 第二，在行为人单一行为下，既是共犯又是（正犯）过失犯时，因果的判断往往 : 会遇到矛盾。比如甲帮乙准备汽油来烧骑楼下的机车，结果意外烧死人。 : 放火帮助犯的部分固然无庸置疑，但甲准备汽油的行为跟死亡结果之间， : 究竟存不存在相当因果关系（或客观的因果归属）？ 因果关系上没有问题，甲和乙都有。 真正的判准或许是：系争行为与结果的关系中，帮助的作用如何。如果旁边有 加油站，甲只是加油站的雇员，那麽他的参与是一个可有可无的中介要素，不 具有最低限度的因果力，不具行为非价；如果甲的提供是无可或缺的必要条件 ，但被害的生命法益与该机车不具有合法则的原因力，例如机车停放於最边边 的骑楼，但是因为正好车上有易燃物，所以才致生人员死伤，则符合行为非价 但不具有实质的合法则作用力，不生结果非价（过失帮助），但是如果甲是家 中一员，提供的汽油马上在甲的面前进行近屋停放机车的着火，则该汽油提供 的行为已经符合结果非价，可能成立正犯的不法，这时只能看甲的主观上有无 预见决定是否成立过失正犯。 这样的见解对故意帮助犯的作用如何，讲真心话，还很有研究余地就是。 : 的确因果不是量化关系，所谓的量的因果充其量只是一种想像上便利的手段， : 可以说，是为了对抗条件理论、客观归责理论而创造出来的修辞， : 在这样的脉络下，所谓的量的因果，顶多只能够比较大小，却不能赋予一个绝对 : 的数值；如果要在客观上找出一种修正的「支配」概念，又不以规范当作判准， : 而且又要统一地解释作为与不作为、物理上与心理上、正犯与共犯的因果， : 到最後我们可能只剩下一种鲜明的直觉。 : 这样，又回到了理论包装与行销的问题了。 : 其次，中介原因是否被忽视的问题如前述所说。 : 回避可能性的地方，之前已经有跟学长讨论过，在我的想法当中，排除作用， : 或者回避可能性，只不过是为了评定支配与否的一种检验上的辅助标准， : 规范的条件因果关系论在日本的讨论当中也感觉渐有破绽了。 这就是难题啦，这一串的讨论好像又回到了某大老讲的「提出问题也是一种 贡献」，哈哈哈，说实话我也提不出什麽有建设性的见解啦。 -- 日日深杯酒满 朝朝小圃花开 自歌自舞自开怀 且喜无拘无碍 青史几番春梦 红尘多少奇才ꄊ 不须计较与安排 领取而今现在 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 87.166.243.7