※ [本文转录自 Salary 看板 #1SqkTk2O ] 作者: workforce (劳动力量) 看板: Salary 标题: [心得] 流言终结者！破除有关试用期的五大迷思吧 时间: Wed May 8 22:27:55 2019 嗨大家 应该很多人在面试的时候都有遇过公司提到试用期的规定吧 虽然劳基法现在没有试用期的规定已经是常识了 但其实还是有很多细节是大家没注意到的 所以我们就帮大家汇整了一下，希望有所帮助 ------以下原文------ 图文网志好读版： https://wp.me/paBRqV-MQ https://imgur.com/HQNsYJX.jpg 试用期一直都是许多企业用来考核新进员工的制度，而且不同的事业单位可能会订定短则三个月，长则半年的试用期间，无非是希望能在这段时间磨合劳资双方的关系，也能更进一步地确认这段关系是否适合存续下去。 大家应该都知道，劳基法早已没有试用期的相关明文规定，但或许是受到过去经营上的习惯所影响，有些事业单位还是对於试用期存在一些误解的地方，除了可能会误触法令外，也会让这些才刚找到工作的劳工们权益受损。 到底试用期有哪些普遍的迷思需要破解，我们今天就来逐一解释吧！ https://imgur.com/Nfcjdgn.jpg 迷思一｜法令并没有规定试用期，所以资方完全不能订？ 就算目前的法令没有明确订定试用期的规范，但劳动契约的本质仍然是基於私法关系所为的约定，因此基於契约自由原则，契约的内容如何订定，只要没有违反法令强制禁止规定或公序良俗等，还是属於有效的。 这点我们可以参考一些民事法院的判决，甚至有些判决认为在试用期内只要劳资双方的其中一方分别认为不适合该工作，就算没有劳基法所定的事由，仍然可以任意终止劳动契约。 台湾高等法院97年11月19日劳上易字第75号判决： 「……劳动契约附有试用期间条款者，其当事人间劳动契约之效力自试用期间开始时虽已发生，惟劳雇双方均保留契约终止权，若劳雇双方於试用期间内发现工作不适合由该劳工任之，或劳工不适应工作环境者，应认劳雇双方於未滥用权利情形下，得任意终止劳动契约，无须具备劳基法所规定之法定终止事由。……」 https://imgur.com/hOrldxa.jpg 然而，我们可以看到劳动部对於试用期简单的解释，虽然同样没有明确的禁止，而是认为劳资双方只要不违反诚信原则，并在合理期间内订定试用期间也是可以，但认为如果资方要终止劳动契约时，还是应该要回归劳基法的规定，有符合劳基法第11条各款的情形时才可以依照资遣程序办理。 因此，我们仍然建议资方们如果要订定试用期的话，还是应遵循劳动部的见解为宜，毕竟如果真的认为劳方未能通过试用期的考核，但在年资尚浅的情况下，资遣费的负担也不会太重，如果都依照法令来走也更能好聚好散，化解争议。 https://imgur.com/fIq274U.jpg 迷思二｜试用期满後，雇主认为员工未通过考核就应自动离职？ 如同第一个迷思里所提到的，劳资双方虽然可以订定试用期间，但如果试用期满後认为劳方不能胜任工作，还是应该要依照劳基法第11条第5款规定办理资遣，同时应注意要在10日前向主管机关资遣通报，并开立非自愿离职证明书（详细资遣流程，请参考「漂亮转身吧！一定要知道的资遣流程！」），而不能逼迫员工「自动离职」喔！ 此外，由於大部分的试用期都会订定为三个月，而雇主完成考核後决定要办理资遣时往往劳工年资也会符合劳基法第16条所定的三个月以上未满一年的要件，资方就应在10天以前预告员工，并在预告期间内给予谋职假等权利。因此，试用期的考核应该要谨慎且有规划性，而不是临时或突然就认定劳工不能胜任工作而请他走路，除了资遣事由认定可能会产生争议外，资方更可能会因此要另外给付预告工资，也会违反了资遣通报的规定。 https://imgur.com/Vva46mk.jpg 迷思三｜试用期间内跟一般正式员工不同，因此不适用劳基法？ 只要员工到职，无论有没有书面约定，劳资双方就等同缔结了劳基法第2条所定的「劳动契约」，在今年4月26日三读通过的修法中，将劳动契约定义为「约定劳雇关系而具有一定从属性程度之契约」，因此对资方而言，从此刻开始便应遵守各项劳动法令的规定。 简单来说，由於雇主在面试劳工时无论设下多少关卡，但仍然没办法真正了解该名员工关於业务之能力、操守、适应企业文化及应对态度是否合适，所以可以约定试用期间，以综合判断该求职者是否能长期雇用，但并不代表这样的约定得免除法令课予雇主的责任，所以还是要遵守劳基法与其他法令的规定喔。 https://imgur.com/c9E7157.jpg 迷思四｜试用期间不用投保劳健保？ 看完迷思三的解答後，这个迷思应该就可以很清楚地判断当然是不行的吧！有些企业可能会因为员工太频繁地来来去去，而自己决定要员工任职满一定期间後才会为其办理劳健保，但这样的行为不仅会违反劳工保险条例而受到处分，如果员工不幸在到职没多久时就发生职业灾害，雇主就必须负担全部的补偿责任，而无法以劳保的给付来主张抵充了。 其他因为雇主没有依法为员工投劳健保所会衍生的问题，可参考我们先前的文章「老板不帮员工投保劳健保，会有哪些问题呢？」，文中会有更详细的解释喔！ https://imgur.com/dsVP4Hb.jpg 迷思五｜试用期间不算年资？等转正之後再开始起算？ 依照劳基法第84-2条规定，劳工的年资是从「受雇之日」开始计算，而既然如我们上面所说的，就算双方有约定试用期，但从劳工到职第一天开始劳资双方就已是劳雇关系，试用期间当然也必须计算年资了。 https://imgur.com/Mt4exA4.jpg 年资最直接影响的就是劳工的特别休假，因此如果雇主与员工约定试用期为半年，试用期满时同时劳方也会取得3天的特别休假，若资方在这时候以资遣方式终止劳动契约，雇主就必须折算未休毕的特休给劳方了。 https://imgur.com/Typ3rlj.jpg 然而，若是劳方自己试用期满後离职呢？雇主同样有发给未休工资的义务，这是因为依照劳基法第38条第4项前段规定：「劳工之特别休假，因年度终结或契约终止而未休之日数，雇主应发给工资。」目前法令并没有规定未毕完特休的「归责性」，因此只要是劳动契约终止而没休完的特休，雇主仍应折算工资。 https://imgur.com/HmsjUt4.jpg 以上就是我们在实务上常见的试用期争议与迷思，希望劳方在找到工作、资方找到新夥伴的时候还是要多多注意相关规定，才能维持良好的劳资关系唷！ -- Workforce劳动力量｜ 让社会多点微笑，让劳资关系不再紧张。 https://twworkforce.com/ --

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