※ [本文转录自 politics 看板] 作者: allen7235 (极地牧羊童) 看板: politics 标题: 国务机要费旁听的一些收获(二) 时间: Sat Dec 16 00:54:42 2006 这篇写些辩方的论述过程。 先说清楚我不是偏心，审判长到一点十分才休息，我一点半还有课，不好翘课，所以没继 续听。而且早上睡太晚没吃早餐就赶去地院，中间也只有十一点过不久的一小段休息。早 知道不只休息10分钟而是近20分钟(因为阿珍昏倒有所拖延)，就先去胡乱买些吃的。饿那 麽久终於休息(13:10~14:30)，当然要解决民生问题。 总之我只有听辩方论述违宪的部分，检方的回应怎样我也只好看晚报。 就如脑残媒体挂在电视萤幕上的，辩方把决战主轴放在宪法52条的争议上，但是只有这样 一个「违宪」的命题就可以打官司，ㄟ，律师会不会太好当啊？(说到这就想到记者真的 是脑残，就拿那样的报导"骗甲骗甲") 其实律师团用的方法是拿宪法52条跟审理过程适用 的法条交互影响下可能产生诸多疑义来论述"违宪之虞"。 先後我也记不得了:P 所以数字标号只是要区分方便看 之间并无次序关系 缺漏的有人知道要帮忙补喔 大致如下: 一、 辩方用了这图http://www.wretch.cc/blog/allen7235&article_id=11558486 主要的内容就是，关於本案检察官提出的事实(Facts)中，陈水扁位於重要的位置。 他与阿珍是共犯关系，而又是林德训、马永成、陈镇慧的上司。所以在本案审理过程中， 在程序面向上势必会因此，而在 1.阿扁与阿珍共同正犯关系 以及 2.阿扁的作证义务(刑诉176-1) 这两点上与宪法52条冲突而发生疑义。 简单讲就是，除了共犯外，例如有无命令下属作检方所指控的行为，这会涉及下属的阻却 违法事由成立不成立。 而在蒐证时，也会面临可能要搜索阿扁的住所或是办公处。这些 都会跟总统刑事豁免权有关。 二、 辩方提出了形式上被告与实质上被告的观点。 形式上被告是指检方所要起诉之对象，也就是吴淑珍、马永成等人，不包含阿扁。阿扁是 属於「实质上被告」。也就是说，起诉书状中也多次以被告称呼阿扁，且也将阿扁与阿珍 列为共犯。 但是由於阿扁并未被起诉，所以他在法庭上是不能行使被告的诉讼权：缄默、选任辩护人 、诘问权等等..简单讲就是：阿扁会受到国家刑事权的影响，却不能行使诉讼权，这也就 变成「阿扁在刑事程序上受到的保护比一般人还低」(A) 但是从宪法52条可以得知，先不论保护范围有多大，但是至少可以知道「总统在刑事程序 上受到的保护是比一般人高」(B) 所以(A)跟(B)就发生冲突。(A、B是我为了叙述方便加的，不是律师) 三、 辩方提到如果承审法官不理会违宪争议问题，继续审理而作成判决，便会发生法律问题。 法院作成的判决当然仍会有既判力。而如果等到阿扁卸任再行起诉，那麽已经审理过的事 实还要再审吗？再拿来审，会有抵触「一事不再审」的问题。这也是总统宪法保护伞会导 致的问题。 关於这边，我跟同学讨论时，同学说，可以同样的事情不再审，如果审阿扁时会用到，就 拿已经审理过的部分当作基础。但是这样一来，又会有阿扁对於这些已经审理过的事实就 不能行使完整的诘问权，这又是个问题。 辩方以"特别牺牲"来形容阿扁在这样的规范结构下产生的遭遇。 四、 在陈镇慧等人涉及伪证罪还有伪造刑事证据的部分，必须厘清这些罪名保护的客体是什麽 才可以。这些罪名保护的客体是司法权的正当行使，但是这样就要有一个「先决问题要解 决」。也就是说，如果宪法52条保护的范围有大到总统连侦讯都不行，那麽侦查机关对於 总统的侦查就是违宪，不合法。那麽被告所涉的的妨碍司法权正当行使的罪名就不会成立 。因为刑法要保护的客体变成是一个违法的司法程序。 五、 如果法院作成不受理判决，那麽便只有形式上的效力而不生既判力，亦即无实质上的效力 ，这会关系到追诉时效起算、计算的问题。 而违宪之虞、或是侦查违法而导致起诉不合 法，有可能是不受理判决的原因。 六、 宪法晚於刑事诉讼法制定。而宪法52条用诉究而不用起诉，应该是立宪者有意区别两者。 究竟有何不同也与本案有关。 七、 法院有无传唤总统的权力。关於这边，辩方拿法国法制来参考。辩方认为，我国与法国一 样为双首长制，而法国在2001年有作过判决，认为法院并无传唤总统的权力。 (这边我有些意见啦...很明显的我国究竟是不是双首长制就可以给法政学者吵很久。其次 ，法国的行政权强到难以为其他国家能够想像，很特殊的国家。拿他们的行政权来跟我国 比拟太过不当。不过毕竟律师有强调啦，只是参考。) 八、 辩方还提出，依据释字392，检察官也是广义的司法机关，在这样情形下，就会发生司法 跟行政权冲突的问题。这涉及宪政秩序下的权力分立问题。 这边辩方提出我看不懂的要求：「希望法官发挥法官造法的精神」思考这问题。 法官造法我懂啦，就是填补法律漏洞啦...可是辩方明明也说普通法院没有违宪审查权， 那这边就说法官可以以法官造法填补宪法的不足不是又有点矛盾...?? 小结 大概就这样吧，其他有很多图是在解释宪法五十二条的规范结构。其实没什麽.. 大概说一下好了，就是讲52条有几个面向： 1.行为面向：大概指总统行使职权范围内有受到保护，不受刑事诉究。 2.处所面向：大概就讲总统的住所还有办公室不可以轻易被搜查什麽的。 3.人的面向：52条是在保护总统职位(Amt)_，而非保护职位拥有者(Amtsinhaber) 还有德文耶XD 看到POWERPOINT上面还出现德文让我吓到，从头到尾就出现 这一千零一次。大概是要卖弄一下学问吓吓法官吧XD 对了，还有提到。大概在讲权力分立的部分吧，就说国务机要费是属於「统治行为」，不 受司法的追诉。老实讲，统治行为这名称是学理上的，拿来这讲很容易以後被民众误会成 「喔，A我们钱还要被统治喔？」，不如就用释字585的名称就好...行政特权，或什麽行갊政权核心之类的就好，比较中性，不会被社会误会。 大概就降吧....笔记抄的很混乱，今天又好冷，人有点累。讲的乱七八糟还希望大家多多 包含...唉，本来还在怪媒体没讲清楚，结果自己讲也是有点混乱...ㄉㄅㄑ Orz -- allen7235@ptt & wretch & PChome Blog http://www.wretch.cc/blog/allen7235 Willkommen In Meine Welt !! --

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