释字第六六六号解释部分协同意见书 (http://tinyurl.com/y9xn6kp) 大法官 许玉秀 　　柏林邦行政法院，曾经为了一件性贩售案件，询问柏林市五十个民间团体，包括 各种公益团体、妇女团体及教会，所得到的答案完全一致：性贩售行为不违反公序良 俗。德国人的公序良俗和我国的善良风俗不一样吗？或者柏林人的公序良俗特别不一 样？例如同样的问题，如果问巴登符腾堡邦（Baden-Württemberg）或 巴伐利亚邦（Freistaat Bayern）的民间团体，说不定不会这样意见一致。不同城市 可能有不同的善良风俗，不同邦可以有不同的善良风俗，在我国似乎就是这样，不是 所有的城市同一步调。 　　虽然适用於全国的社会秩序维护法第八十条第一项（下称系争规定）处罚性贩售 行为，但是仍然有几个城市，对於性贩售行为仅仅有所管制，而非全面禁止，例如高 雄市有高雄市管理娼妓自治条例、台中市有台中市娼妓管理自治条例、台南市有台南 市管理娼妓自治条例、宜兰县有宜兰县娼妓管理自治条例、桃园县有桃园县管理娼妓 自治条例、台中县有台中县管理娼妓自治条例、南投县有南投县娼妓管理自治条例、 台南县有台南县管理娼妓自治条例、澎湖县有澎湖县管理娼妓自治条例、台东县有台 东县管理娼妓自治条例。以声请人所在的宜兰县为例，宜兰县娼妓管理自治条例第7条 规定：「已经登记或申请执业有案之妓女，以在原登记区域内执业为限。」就之前已 经有执业登记的性贩售者（指依台湾省各县市管理娼妓办法取得执业登记），仍得继 续营业。 　　当有一些城市局部准许性贩售行为时，系争规定可能全面适用吗？一部应该适用 於全国的法律，却必须对某些县市让步，这样的法律可能不需要检讨吗？多数意见的 违宪结论，理所当然而可以支持，只是论述理由闪烁迂回，没有面对核心的人权问题 有所澄清，从而督促立法检讨改进，难免理不直气不壮。特提出部分协同意见书说明 本席所持的违宪理由。 壹、 多数意见违反平等原则的结论欠缺论述基础 　 　一、 不确定的假设得不出违反平等原则的结论 　　多数意见操作平等原则，却又担忧遭解读为本院大法官认为性交易双方均应该受 处罚，而提出应考虑对性交易（按：性贩售）者施行健康检查、宣导安全性行为等管 理措施，或采取职业训练、辅导就业等以提升性交易（性贩售）者的工作能力或经济 状况，或采行有效管理措施等检讨改进建议。这种两面游移的论述，无助於解决问题。 如欲避免遭解读为本院大法官认为性交易双方均应该受处罚，唯一的办法，就是面对 本件声请的核心问题，阐明处罚性贩售行为是否违反比例原则，只有在处罚性性贩售 行为不违反比例原则的前提之下，仅处罚性交易的一方，才可能违反平等原则。如果 认为处罚性交易与否，立法者有立法形成自由，即不可能得出违反平等原则的结论， 因为当立法者决定不对性交易另一方为处罚时，应该也属於立法形成自由（在立法者 的认知中，原本就是一方贩卖淫乱、另一方价买青春。）。 二、 应该适用的审查准据是比例原则 　　学理上有主张不法者，不能以他人未受处罚，而主张违反平等原则，因为只是法 律有漏洞。这样的回答与平等原则的质疑并不对等。所谓法律有漏洞，表示有应处罚 而未处罚的情形，也就是认为不法的认定基础没有瑕疵。既然一样都应该受处罚，应 该受处罚的理由相同，竟然只处罚一部分的人，不处罚另一部分的人，自然产生歧视 一部分行为人的情形，仍然足以认定违反平等原则。依据平等原则比较难以质疑的， 则是不法的认定基础有瑕疵的情形。如果不法的认定基础有瑕疵，则没有受到处罚， 本属应当，如何能够以违反平等原则为由，将不该受处罚的人也纳入处罚？因此在不 法的认定基础有瑕疵的情形，平等原则不能解决问题，应该适用的审查准据，是比例 原则。 贰、 性自主与善良风俗 　　究竟处罚性交易是否合乎比例原则，必须审查处罚目的与处罚手段。系争规定的 目的之一，在於维护善良风俗，因此不能避免地，必须厘清善良风俗的概念。检讨善 良风俗的概念时，不能避免地，会处理性能否成为交易客体的问题，处理性能否成为 交易客体的问题，自然涉及宪法对性自主的保障。 一、 善良风俗作为保护目的？ 　　究竟善良风俗是什麽？没有说清楚之前，一口咬定违背善良风俗作为处罚目的洵 属正当，不能让人明白处罚的正当基础何在。善良风俗是一个非常概括的概念，因此 不可能、至少很不容易给予正面定义，不贪小便宜、不搬弄是非、敦亲睦邻守望相助、 路不拾遗，都可以是善良风俗。但是除了刑法有侵占遗失物罪之外，贪小便宜、搬弄 是非、不敦亲睦邻、不守望相助、自扫门前雪，还都不会成为法规范所处罚的对象。 如果性贩售行为违反善良风俗，还未必得出性贩售行为应该加以处罚的结论。 二、 建构在人性尊严上的善良风俗 　　姑不论善良风俗的内涵能不能确定，符合善良风俗的行为会受到赞美，因此可以 推论出符合善良风俗的行为人，会因为自己的行为符合善良风俗，而感到光荣。相反 地，行为抵触善良风俗会遭到责詈，违反善良风俗的行为人，会因为、或必须因为行 为违反善良风俗，而感到羞耻。 　　性贩售行为的行为人，必须为自己的行为感到羞耻，理由应该在於性不可以成为 交易的对象，在善良风俗之下，性不可以是一种商品。如果有人被要求以性作为交换 利益的对价，应该要感觉受到羞辱；如果以性作为给予利益的对价，等於羞辱对方。 因为性作为商品，等於将人当作商品。换言之，所谓的善良风俗，其实建构在人性尊 严上面。贪小便宜、搬弄是非、不敦亲睦邻、不守望相助，显示的都是人格不光明， 这些行为不能彰显人格、是有失尊严的人性。 三、 性不能作为交换的客体？ 　　商品就是交易的客体，可以作为交易的客体，必然是一种可以为生活所利用的资 源，性不是一种可以为生活所利用的资源吗？就以使得性被宣告为神圣的婚姻制度来 说，在婚姻中，性不就是一种能够充实婚姻生活的资源吗？婚姻对性而言，其实是一 种性资源的分配制度，这种分配制度，创造出通奸罪、血亲性交罪，婚姻成为保障合 法性行为的手段，不也同时使婚姻成为换得合法性行为的手段吗？ 　　不管是不是因为爱而结婚，因而取得性资源，在世俗生活中，感情既然已经可以 成为交换馈赠的理由，纵使因为爱而缔结婚姻而为性行为，性成为一种可以交换的资 源、具有充实生活内容的功能、因而有经济价值，是世俗生活里的现实，而且时时刻 刻都在发生。 四、 性作为商品等於人作为商品？ 　　性作为商品，之所以被认为等同於人作为商品，因为至今对於性行为的认知，都 是透过人的身体进行。但是商品的第一个特质，不是交易价值，而是被支配的客体， 必然成为被支配的客体，才进而能具有交换的价值。人的身体如何行动，如果听命於 身体所依附的主体，身体就是被主体所支配，而不是被另一个意志主体所支配。身体 的主体对自己身体的支配，称为自主，既然自主，就不是被支配。基於自由的意志， 决定为性性贩售行为，不管拿性交换什麽，都没有让人沦为被支配的客体。性作为交 换的客体，也就是作为商品，不等於人作为商品。所以人作为商品危害人性尊严因而 违背善良风俗的命题，与性作为商品毫无关系。相反地，与性有关的善良风俗，必须 靠宪法所保障的性自主来建构，善良的性风俗，就是尊重并保障性自主的风俗。 参、 性贩售作为一种职业？ 　　既然性是一种具有经济价值的资源，可以作为一种商品，就可能成为谋生的工具。 性如果可能作为一种谋生的工具，人民有没有以性作为谋生工具的自由？性贩售行为 可否受到宪法对职业自由的保障？ 一、 维护国民健康的目的 　　多数意见认为系争规定以维护国民健康作为规范目的合宪，将性贩售行为当作危 害国民健康的危险犯。然而有危险的是性行为，而不是性贩售。要防堵性行为造成的 国民健康漏洞，最好的办法当然是管控性行为，如果禁止性贩售行为，逼使性贩售行 为成为地下活动，如何管控？因此如果规范目的在於维护国民健康，有效的办法是纳 入规范，而不是排除於规范世界之外。全面禁止性贩售行为，正好是不负责任地将可 能危害国民健康的行为，驱赶到公权力看不见的地方 。 　　纳入规范，是国家保障职业自由的常态，国家对於职业自由的管制，理由在於防 止职业自由危及重大的公共利益。性贩售必须被承认为一种职业，方才能纳入管制， 纳入管制的理由，正好在於维护国民健康，所以如果出於维护国民健康的目的，应该 认为国家保障性贩售的职业自由，而不是全面当作违反秩序的行为加以处罚。 二、 为维护建构在人性尊严上面的善良风俗 　　性作为商品之所以会和人作为商品连结，因为性贩售者容易成为性剥削的对象。 性贩售者可能沦为性产业的客体，是社会的现实，尤其当性贩售行为成为法律追杀的 对象时，必然需要依附在社会负面势力之下，才能存活，性贩售者因而容易沦为社会 负面势力的禁脔，也因此的确会造成性贩售者人性尊严受到侵害的後果，那麽建构在 人性尊严上面的善良风俗，当然也会受到危害。 　　若要有效截堵这种危害善良风俗的路径，最简单的方式就是公权力出面保护性贩 售者，所以宪法保障性贩售者的职业自由，目的正好是在於维护善良风俗。而全面禁 止性贩售行为，则正好在危害善良风俗，特别是危害建构在人性尊严上面的善良风俗。 肆、 如何检讨修正？ 　　多数意见要求立法机关在两年内修正系争规定，如果期待修法方向不是危害国民 健康和善良风俗，而是真正能维护国民健康和善良风俗，德国的法治经验或许值得参 考。因为视性贩售行为为毒蛇猛兽的人，必然恐惧放弃全面禁止性贩售行为，将使得 台湾成为买春天堂。而德国人通过规范性贩售的管理条例之後，德国并没有因此成为 买春天堂，反而是别人的国家成为德国人的买春天堂。 德国管制性贩售行为的法治经验 　在2002年制定施行性贩售管理条例後（Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten, Prostitutionsgesetz - ProstG），性贩售如未与犯罪连结， 不构成违反善良风俗，而且与自始不受宪法职业自由规定保障的犯罪职业不同，除非 有具体的证据证明性贩售行为会危害到非常重大的公共利益，否则性贩售与其他职业 一样，受到该国宪法第12条第1项第1句对职业自由的保障，在民法、刑法、保险法及 营业法上面受到保护。 　　在此之前，促成性贩售管理条例制定的关键性判决，是柏林邦行政法院於2000年 12月1日作成的「因促成性贩售而撤销餐旅营业执照（Widerruf der Gaststättenerlau- bnis wegen Anbahnung der Prostitution.）」判决 。该判决的理由成为性贩售管理 条例的立法理由：认为必须违反性贩售者的意思而保护他们的人性尊严，正是在侵害 性贩售者受人性尊严所保障的自主权（自我决定自由），并且固化性贩售者在法律上 与社会上所受到的歧视。 　 　　柏林邦行政法院在前揭判决理由中，首先说明从一九八一年开始进行的一项长期 且具相当规模的民意调查结果，认为「无论如何绝对不可为性贩售」的人数，逐年递 减，从1981年42％的西德受访者、1990年30％西德受访者及51％的东德受访者，至1994年 时只剩下25％的西德受访者和34％的东德受访者。判决认为，因为问卷调查和经过民 意公开辩论的国会程序不同，民主正当性不足，所以法院针对学者专家、民间团体、 职业团体、教会进行了听证程序，所得到的结论，是德国的社会意识已经有所变迁。 成年人出於自由意志，且未伴随刑事犯罪的性贩售行为，已经是德国社会上所肯认的 伦理价值观所能接受，这种价值观不受到道德判断影响，法院因而作成性贩售行为不 违反公序良俗的决定，并强调公序良俗不是由法官依据个人主观的道德观来决定，而 是应该更进一步将所谓的公共秩序的内容予以具体化。 　　由於上述判决并未处理基本法第12条第1项规定是否适用於提供性交易场所的餐旅 营业问题，所以在性贩售管理条例制定通过後，行政主管机关仍然认为性贩售行为虽 然在民法、刑法及相关保险法上并不违法，但是仍不受营业法的保障，而不愿发给营 业执照。联邦行政法院遂於今年三月间作成一则裁定 ，表示性贩售行为并未构成餐旅 业管理条例第4条第1项第1句第1款的「违反公序良俗」，而准许发给提供性交易场所 的餐旅业营业执照。 --

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