释字第六六六号协同意见书(http://tinyurl.com/ybq8ypc) 大法官　许宗力 　　本件解释以社会秩序维护法第八十条第一项第一款规定（以下简称系争规定）， 仅处罚意图得利而从事性交易之一方（以下简称性工作者），不处罚支付对价以获取 性服务之相对人，其对性交易双方所为之差别待遇，抵触宪法第七条保障人民平等权 之规定。本席虽赞同系争规定违宪之结论，但多数意见肯认模糊抽象的社会善良风俗， 得为处罚性工作者之合宪立法目的；对平等权审查之操作流於表面；且对所涉职业自 由权未置一词，论理不足之处甚多，未能触及处罚性工作者合宪性问题的核心，爰提 协同意见书如下： 一、 抽象善良风俗不应遽认为合宪之重要立法目的 　　本院释字第六一七号解释指出，为免危害社会多数人普遍认同的性道德感情与社 会风化，立法者以刑罚限制性言论之表现与性资讯之流通，并不抵触宪法第十一条及 第二十三条规定，是释宪者似承认国家得以刑罚为手段，维护抽象之社会善良风俗。 但实则该号解释系以限缩刑法第二百三十五条规范范围之方式，将抽象的社会善良风 俗具体化为对第三人法益之保护，亦即限於处罚散布、制造、持有含暴力、性虐待或 人兽性交等无艺术、医学或教育价值之猥亵物品，因为这类资讯可能诱发暴力犯罪之 倾向，而危害大众人身安全；以及处罚对其他猥亵物品未采取适当之安全隔绝措施而 为传布，或意图使一般人得以见闻而制造、持有之行为，因其已侵及第三人免於被迫 听闻猥亵资讯的自由。上开解释对刑法第二百三十五条之限缩，乃是对 弥尔（J. S. Mill）以降之自由主义传统的呼应与肯认 ，具有深刻的意义。它揭示抽 象的社会风化不得作为刑罚保护的对象，纵少数人的某些行为令绝大多数人心生厌恶、 难以苟同，而欲为道德上之抵制谴责，但在不侵害他人具体法益或权利的前提下，国 家即不得以刑罚的强制力，去贯彻特定人的道德观念视为良善的生活方式。因为在自 由民主的宪政秩序中，必须承认每一个人在道德决定上，拥有平等的自主决定权利， 人们不能以为自己的道德判断更加优越，任意取代他人的抉择，而国家在各式道德立 场之中，则具有中立的义务，对私领域的事务中尤为如此。 　　然而，本件解释与释字第六一七号相较，乃是不幸的退却。由系争规定的立法理 由及其在法典中的体系地位（订於社会秩序维护法「第二章妨害善良风俗」）观之， 其处罚性工作者的目的除维护国民健康外，即在维护社会善良风俗。在此所谓社会善 良风俗的意涵甚为抽象模糊，但多数意见并不追究立法者透过非难性工作者，所要保 护的善良风俗具体内涵为何、其与宪法价值秩序是否相符、有否涉及对他人的具体法 益侵害，便全盘接受维护抽象、不特定的社会善良风俗，得作为处罚性交易的重要公 共利益，这无异使立法目的正当性的审查完全落空。 　　距今不过六、七十年前的日治时期，恋爱与婚姻之自主在台湾社会尚且是严重违 反善良风俗的行为，而遭舆论谴责为：「若乃不由父母，不问门第德性，而曰自由恋 爱，则与嫖客娼妓何异 ……。」；而不到50年前，黑白种族强制分离的生活方式在美 国还是广为接受的公序良俗 ；处罚黑白种族通婚的法律 ，尚且得为保护社会多数道 德感情之故而留存。透过时间空间的距离，我们很容易看出上述所谓「善良风俗」的 内涵，是如何侵犯人们核心的自主权利、蔑视其平等的尊严，根本不得为宪法上之正 当立法目的。这些事例适足以提醒我们，以国家公权力将特定时空中多数人恰巧接受 的风俗，强加於所有社会成员之上，可能是多麽危险的权力滥用。 　　立法者确实比释宪者更适合认定此时此地善良风俗的内容为何，但从宪法的客观 价值秩序着眼，辩证善良风俗的道德内涵得否为国家权力行使的正当基础，则是释宪 者责无旁贷的任务。回到本件解释的脉络，成年人间自愿的性交易行为，若不涉及对 於第三人具体利益的侵害，即使社会多数人的性道德情感倾向於认为，良好的性应不 涉及对价、或应发生在婚姻关系之内而非萍水相逢的双方之间，国家亦不得仅因多数 人轻贱涉及金钱交换的性行为，而以刑罚非难之。否则不难想见，基於同样的理由， 多数人若对同性伴侣间的性行为感到不悦，或对其在公开场合牵手拥抱觉得碍眼，也 能如法炮制以刑罚相绳，而这样的社会岂非自由的终结？ 　　国家并非不能管制性交易，正如其他行业一般，性产业可能伴随诸多不良的外部 效应，需要国家管制的介入防免，例如：不特定多数人频繁的性接触，可能增加性病 传布的机会，危害国民健康；因不良份子介入性产业，可能随之滋生暴力、帮派、毒 品等犯罪；因利之所趋可能提高人口贩卖之危险，尤其导致跨国人口贩卖之猖獗；或 因色情产业之发展而有碍儿童及青少年之身心健康等等。如果本件能将抽象的性道德 感情或善良风俗，转化为对上述具体利益的保护，便得以之为合宪的立法目的，并据 以审查系争规定对人民权利之限制，之於上开目的之达成，是否属於合宪的手段。不 过从系争规定整体的立法资料与体系关连观之，立法者认知禁止性交易主要就是为了 保护抽象的社会性道德，因此以具体的风险或损害，诠释抽象的善良风俗，是否符合 立法者原意，本席亦感疑虑。从而本件实则毫无选择，释宪者应认为维护抽象善良风 俗不得作为处罚性工作者合宪的立法目的。 　　最後，如果回护特定的性道德观念及抽象的善良风俗，得不经审查，全盘接受为 本案国家权力行使的正当理由，那麽多数意见甚至欠缺立场质疑「罚娼不罚嫖」的差 别待遇，之於其立法目的不具实质关联性。试想，立法者或许认为藉性交易谋生的行 为，较诸消费性服务的行为，更为败德、更触犯众怒而不值宽殆；又或认为女性贞操 之纯洁具有高度的道德性，因此不珍惜贞操的女性性工作者，特别值得非难。依多数 意见对善良风俗如此宽纵的逻辑，上述的「善良风俗」及性道德观念不仅应该被接受， 尚且恰如其分地反映在系争规定的差别待遇中，则其如何能指摘为违宪呢？ 　　综言之，社会多数人广泛认同的社会风俗，不一定能通过宪法价值体系的检验， 又即使某种道德观念合於宪法的价值秩序，也不意谓国家即得运用刑罚，制裁背离该 道德观念的行为，而必须进一步检视在此有无具体的法益受侵害。自由社会要求公民 肩负彼此宽容的义务，有时这意谓着必须接受道德立场上的敌人当我们的邻居。 二、 系争规定涉及间接之性别差别待遇 　　规范上非以性别作为差别待遇基准的法律，如果实际施行的结果，在男女间产生 非常悬殊的效应，尤其是对女性构成特别不利的影响，即可能涉及间接(indirect)或 事实上(de facto)的性别差别待遇，须进一步检讨有无违反性别平等的问题，这在我 国有宪法增修条文第十条第六项明文规定，赋予国家消除性别歧视积极任务，而应提 高违宪审查密度的脉络下，尤具意义。 　　有关间接性别差别待遇如何认定，在比较宪法上有许多案例及法则得供参考。例 如美国联邦最高法院指出，如果立法者基於歧视的意图，以非关性别差别待遇的法令， 对特定性别造成不利的影响，该法令仍属事实上之性别差别待遇 。不过由於美国联 邦最高法院将歧视的意图解为，立法者单是对差别效应有所预见还不够，必须有部分 的动机是为了(“because of”, not merely “in spite of”)对女性（或男性）不 利，由於歧视性的立法意图往往难以证明，这使事实上歧视的案件几难成立，也因此 饱受批评。相较之下，南非宪法法院的态度则显得较为开放，且具操作可能性，值得 借镜。其承认只要法令实质上对男女产生极为悬殊的规范效果，即为间接之性别差别 待遇。德国联邦宪法法院则是采取比较折衷的立场，认为表面上性别中立的规范，如 果适用结果压倒性地（überwiegend）针对女性，且这种现象可以归结到男女的自然 生理或社会差异的因素，即构成间接的性别差别待遇(indirekte Ungleichbehandlung)， 而应接受性别平等的检验。 　　认定间接之性别差别待遇存在与否，并不等於决断该规范系合宪或违宪，毋宁是 要将隐藏在性别中立规范下，具有宪法重要性的规范现实揭露出来，一并考量。本件 解释系争规定的制裁对象是「意图营利而与人奸宿者」，虽未明文以性别为差别待遇 基准，为一表面性别中立的立法例，但在我国的脉络中，对性工作者的管制与处罚却 带有非常浓厚的性别意涵，是最典型的事实上性别差别待遇案例：首先，虽然性工作 者男女皆有之，但女性性工作者仍占绝大多数，这从现有少数对於色情行业的调查可 略知梗概。其次，立法者亦认知女性是主要性工作的从业人员及规范对象，这从各县 市的公娼管理自治条例规范的都是「妓『女』户」也可以得到部分的佐证。再者，虽 然欠缺确切的统计数字，但如地毯式的阅览各简易法庭依系争规定所为之裁罚判决， 几可判断男性性工作者遭取缔的案例，纵使存在，也是非常罕见。 　　总之，理论上性工作者虽不限於女性，支付对价获取服务的他方亦不限於男性， 惟监诸我国过去经验、社会现实与系争规定执行情形，参与性交易的性工作者（尤其 是遭到取缔者）几乎均为女性，而绝大多数支付对价之相对人则为男性，从而系争规 定之规范效果，对同样参与性交易之人民，几无异於仅处罚其中的女性而不非难男性， 对女性产生极为悬殊之不利影响，已属间接之性别差别待遇规定。基此，系争规定之 差别待遇，须为追求重要之公共利益，且与目的之达成间有实质关联者，方符宪法第 七条、第二十三条及增修条文第十条第六项规定保障性别平等之意旨。 　　承前有关善良风俗一节之说明，系争规定合宪的立法目的仅有维护国民健康，但 处罚（女性）性工作者、不处罚其（男性）顾客的差别待遇，与上开目的间，却难谓 有何实质联系。或有谓性工作者乃常业从事性交易，而顾客仅偶一为之，因此前者较 易危害国民健康，自较诸後者可罚。但上述说法充其量只是一种臆测，实则有相当比 例的寻芳客惯常地寻求性服务。此外，正因性工作者乃常业性地从事性交易，因此更 有可能谨慎采取安全性行为，以保护自己与顾客的健康。如果本案属於适用合理审查 标准的差别待遇类型，立法者对性工作者较其顾客，更易影响国民健康的推测，或许 尚可接受，但在中度审查之下，则显得率断、欠缺依据，终难逃违宪的命运。 　 　　最重要的是，国家单独非难女性性工作者，对男性顾客略而不论的规定，乃在对 性工作者表达直接道德谴责之余，进一步反映了对两性的双重道德标准。南非宪法法 院O’Regan与Sachs大法官於Jordan and Others v. the State一案中相当传神地指出： 同样是参与性交易，女性性工作者遭到社会放逐，男性客户则蒙社会宽许：「娼」是 一种身份，是社会的边缘人，带着永难洗刷的污名；但「嫖」却只是一种男人常做、 无伤大雅的行为，在片刻的邂逅之後，旋即回复为受人尊敬的社会成员 。此种倾斜的 性别权力关系，在各简易法庭依系争规定裁罚的裁判书中更是凸显，其几乎千篇一律地 以性工作者的自白及交易相对人的警询笔录作为入罪的证据，寻芳客本是性交易不可 或缺的参与者，惟在「罚娼不罚嫖」的政策前，乃摇身一变成为国家取缔性交易不可 或缺的「帮手」。一言以蔽之，系争规定不断强化对女性有害的刻板印象，而以国家 以公权力复制此种刻板印象本身就构成一种性别歧视，不仅违反宪法保障性别平等之 意旨，也违反消除对妇女一切形式歧视公约 （Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women） 之精神 。 三、 系争规定涉及人民工作权之限制 　　就有关系争规定禁止性交易，究竟限制人民何种宪法上权利，主要有二种见解： 其一主张涉及性自主权，其二主张涉及工作权。这两说未必冲突，但本席较倾向後说 立场，其中最重要的理由是，提供性服务以收取对价应认为是一种职业，应纳入宪法 职业自由之讨论。盖宪法第十五条职业自由所称之职业，原则上只要是人民用以谋生 的经济活动即足当之，毋庸沾染太多道德或价值判断的色彩，至於该职业应否管制或 如何管制始为正当，则是後续的问题。 　　有论者主张，立法者对该活动合法与否的评价，是宪法上职业概念的内在界线， 但这样的论点会造成以法律规定来界定宪法上权利界线的矛盾，难谓妥当。又有些论 者可能进一步质疑，如果非法的活动也能算是职业，岂非认走私、洗钱、贩毒，甚至 杀手都可以成为职业？平心而论，上述犯罪行为仍不失为少数人用以谋生的经济活动， 但即使承认其属职业，监於这些行为高度的法益侵害性，自仍得轻易正当化国家对其 全面禁止的合宪性，实在没有必要为了这些极端事例，刻意预先限缩宪法上职业自由 的职业概念。此外，就实定法的层面观之，我国多年来一直存在特许的娼妓业，例如 民国六、七十年军中营区设有军中乐园，部分县市迄今仍存在领有执照的公娼，不论 上述管制政策良窳与否，公娼既然是现行法制向来承认的职业，则更无认为性交易有 本质上不能算是职业的理由。 　　既然藉性服务营利是一种职业，在宪法第十五条职业自由的脉络下审查国家管制 手段的合宪性便甚为切中要点。相较之下，性自主权是自主权的一种，在宪法体系上 归属於第二十二条所保障的人格权，与职业自由间具有普通法与特别法之关系，依特 别法优先於普通法适用之原则，本件自应以职业自由作为审查准据。 　　总而言之，在宪法职业自由的审查模式下，系争规定全面处罚禁止意图营利与人 奸宿之行为（除各地方政府以自治条例所为之特许外），就该干预手段的性质观之， 乃全面排除人民选择从事性工作的可能性，设定非个人努力所能达成的条件，应属对 人民选择职业应具备客观条件之限制，依本院释字第六四九号解释意旨，须为保护特 别重要之公共利益，且所采之手段是否合乎比例原则，须采严格标准审查。 　　系争规定所保护之性道德感情及抽象公序良俗，非属上揭特别重要之公共利益， 已如前述，兹不再赘。至於维护国民健康，及保护儿童青少年身心、避免滋生其他犯 罪，避免人口贩运等（为讨论方便暂认属系争规定之立法目的），固不失为特别重要 之公益，但为达成保护上开利益之目的，较诸全面处罚性工作者，至少有一种相同有 效（甚至更有效），但对之侵害更小的管制措施存在：例如划定合法的营业区域、发 给执照、强制定期健康筛检等均是，是系争规定不符宪法第二十三条比例原则必要性 之要求。 　　其实，如果立法者不是采取全面禁止的手段，而是合目的性地监於政策需要，对 从事性工作之方法、时间、地点等执行职业之自由，予以适当限制，则由於—根据职 业自由的三阶理论—此类管制手段性质上属宽松之合理审查的范畴，立法者反而能获 取更大的政策形成空间，一得一失之间，何者明智，已不言可喻。 四、 结语 　　处罚性工作者对其带来的不利益，不只是裁罚所致之财产自由限制而已，系争规 定使性工作者，除合法的公娼外，均成为警察取缔、法令责难的对象。使其在面对性 工作原有的职业风险之余，如不幸遭到经济剥削、暴力威胁或人身侵害，也因该工作 的违法性，而一并被剥夺向公权力求助的机会，并须时时忍受公权力的查缉甚至骚扰， 违警之前科纪录也造成选择其他行业的困难。 　　此外，系争规定在我国实际的执法经验，亦显示对性工作者的查缉及处罚，带有 阶级歧视的色彩。根据对员警的访谈，由於警察临检星级以上旅馆必须知会旅馆柜台， 柜台得事先通报住宿旅客，这对警察查缉性交易的作业造成「困扰」，因此警察实际 上很少在星级以上旅馆进行取缔，而多对小旅馆临检，是受检及遭取缔的对象，自然 以低阶的性工作者为主。美国经验也显示类似的情况：阻街女郎/牛郎(streetwalker) 是最底层的性工作者，其虽仅占全部性工作者10%-20%的比例，但却占性交易取缔案 件的85%-90%，如加上低收入及种族的因素交叉分析，则比例还要更高 。 　　或许虑及社会对整体性交易管制政策尚未有清楚的方向，为避免过早封闭相关议 题广泛的讨论空间，本件解释乃稍嫌过份谨慎地在最窄的打击范围内，以最浅的，有 若白开水的论理获致违宪的结论，也算是煞费苦心。但无论释宪者对相关问题有多少 歧见，却一致肯认那些因经济困难而在街头从事性交易的中高龄妇女，是受系争规定 影响最不利的群体，公权力的行使不仅没有提供她们当有的安全与保护，反而加剧她 们为生计挣扎的苦楚，而这样的不正义，该是停止的时候了。 　　就此而言，正是社会底层性工作者日日的艰难，统一了立场分歧的见解。本件解 释固以平等权的形式操作，为立法者保留了偌大的管制手段选择空间，但无论政治部 门将来选择何种性交易管制政策，都必须谨记：本件解释乃是为了她们在多重弱势下 交相逼迫的痛苦而作，在国家对此有所回应之前，廉价的「娼嫖皆罚」绝对不该是选 项。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.234.77 ※ 编辑: ocean26 来自: 140.112.234.77 (11/07 11:08)