100年军法官第一题 在台北东区的某夜店，由於客人甲喝酒很HIGH而喧哗，邻桌客人乙竟然以酒瓶攻 击甲，甲为了防卫，就拿起店家丙的名贵铜制餐盘做为阻挡之物，由於乙很勇猛， 该餐盘竞被乙踢坏。甲乙互殴而各有点轻伤。乙认为没有达到教训甲的目的，又 发动第二波以酒瓶攻击甲，甲又拿起丙的另一名贵餐盘做为盾牌。丙见状为避免 珍贵锡制餐盘受损，即出拳击倒甲。试问丙之刑责如何? 想法： 甲攻击丙，正当防卫不会过，那请问接下来要讨论「紧急避难」、 或是「容许构成要件错误」(误想防卫)呢? 小弟提供两种拟答，请各位大大协助解释了@@ 一、丙构成伤害既遂，但得主张避难过当，免除或减轻其刑。 (一)客观上丙有击倒甲之行为，其间亦具因果关系；丙主观上对击倒甲有认知 及意欲，故应具有故意。 (二)然，某丙系为保护自己之餐盘而击倒甲，得否主张正当防卫，容有讨论如下： 1.依刑法§23，面对现在不法之侵害而防卫者得不罚。 2.甲取丙之餐盘之行为，系属现在，又侵害丙之财产法益，故属现在之侵害无 疑，惟是否不法，则有疑虑。 3.甲取丙餐盘之行为，系为防御乙之攻击，而侵害丙之财产法益，故属正对正之 紧急避难。 4.故，甲依上述非属不法，故甲之行为并非现在不法之侵害，丙不得依此主张正 当防卫。 (三)甲依上述并非不法，故其属正对正之情形，应可讨论紧急避难。 　　　 1.甲取丙之餐盘，侵害丙之财产法益，应属紧急之危难。 2.丙击倒甲之行为，属有效之行为，故符合适当性；惟当时除击倒甲之外，应有 更温和之手段(如夺回餐盘等)，故不符合必要性。 3.纵击倒已属最温和之手段，丙所保护之财产法益，依照利益衡量说，亦远不及 伤害罪所侵犯之身体法益，故应不符衡平性。 4.合上所述，丙击倒甲，并不阻却伤害未遂之违法，系属避难过当之情形。 (四)合上所述，丙之行为构成伤害既遂，且不得依紧急避难而阻却违法，仅得依避难 过当主张减轻或免除其刑。 二、丙构成伤害既遂，但准用过失之罪责。 (一)客观上丙有击倒甲之行为，其间亦具因果关系；丙主观上对击倒甲有认知及 意欲，故应具有故意。 (二)然，某丙系为保护自己之餐盘而击倒甲，得否主张正当防卫，容有讨论如下： 1.依刑法§23，面对现在不法之侵害而防卫者得不罚。 2.甲取丙之餐盘之行为，系属现在，又侵害丙之财产法益，故属现在之侵害 无疑，惟是否不法，则有疑虑： 3.甲取丙餐盘之行为，系为防御乙之攻击，而侵害丙之财产法益，故属正对正 之紧急避难。 4.故，甲依上述非属不法，故甲之行为并非现在不法之侵害，丙不得依此主张 正当防卫 (三)惟丙误以为正面临不法侵害，此种行为人误认为具阻却违法事由之存在事实情 形，学说上称之为「容许构成要件错误」(本例为误想防卫)，学说对其处理方 法容有不同见解： 1.二阶层理论：丙主观上无认识到不法侵害不存在，故不具备故意，应讨论过 失犯。 2.一般限制罪责理论：此说认为容许构成要件错误之类型，应类推构成要件错 误，故某甲阻却故意，应讨论过失犯。 3.现制法律效果之罪责理论：认为容许构成要件错误非构成要件错误，但欠缺 「故意罪责」，虽成立故意不法，但仅负过失罪责。 (四)而学生以为采取限制法律效果之罪责理论较为合理。从而，本例中丙具有普通 伤害罪之不法，但仅负过失伤害之罪责。 请问何者较为合理呢QQ --

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