※ 引述《blacknate (Nate)》之铭言： : : 关於性平法在此情况适用，我持保留看法。 : 其实我也很支持讨论，劳动法在台湾其实不成熟 : 连学者和学者之间见解都有差异 : 所以我们会看法不同很正常XD 谢谢您的包容。 可以跟先进一起讨论，备感荣幸。 : : 理由如下： : : 概看性平法第二章 性别歧视之禁止 : : 性平法第7条 权利客体为「招募、甄试、进用、分发、配置、考绩或陞迁等」 : 其实这边的「进用」就很模糊了 : 到底进了公司，休息时间适不适用「进用」的规范呢？ 教育部辞典解释，「进用」意指「拔擢任用」。 一般社会认知，「进用」等於「录取」。(拿到offer) 因此「休息时间」不适用「进用」所受禁止性别歧视之规范。 : : 性平法第8条 权利客体为「教育训练或其他类似活动」 : : 性平法第9条 权利客体为「福利措施」 : : 性平法第10条 权利客体为「薪资给付」 : : 性平法第11条 权利客体为「退休、资遣、解雇及离职」 : : 全章5条皆以「正面表列」方式立法， : 其实类推适用照母法的字面上看起来是不太适合的 : 但施行细则第2条提到 : 本法第七条至第十一条、第三十一条及第三十五条所称差别待遇，指雇主 : 因性别或性倾向因素而对受雇者或求职者为直接或间接不利之对待。 : 这边就提供了一些类推适用的空间 谢谢您的补充，《性平法施行细则》第2条 的确对於其他未规定之权利客体提供了类推适用的空间。 : : 「吃饭时间」是否可以类推适用性平法第7条，我持保留看法。 : 这个连学者都有争论哩！ : 例如说雇主进用人员，如有性别歧视，依就业服务法罚30-150万 : 但根据性别工作平等法，只要罚10-50万 : 到底要用哪一个法咧？这个罚则问题，会比我们讨论的内容更直接冲突 : 不过，我会用性平法去解释，是因为性平法的举证责任在雇主 : 但劳基法举证责任没有明定，劳工可能要负举证责任 : 相较之下，以性别工作的角度切入 : 对劳工比较有利 关於《性平法》第7条至第11条与《就服法》第5条之「法规竞合」， 我查到您说的争论点及相关文章内容， 请容许我在此节录出部份内容。 「郭玲惠，《性别工作平等法制之现在与展望》， 台湾劳工季刊 2009年第17期 P.20~P.23 」 (http://book.cla.gov.tw/image/no_17/03.pdf) 郭学者的论点是，「特别法优於普通法」 依我国学者对於何为普通法何为特别法之理论的判断标准中， 规定范围较为狭小者为特别法可知， 《性平法》第7条至第11条乃针对「两性工作权之平等」做详细之规定， 而《就服法》第5条乃广泛地就国民就业事项为一般之规定， 因此，若雇主对求职者或受雇者有性别或性倾向上歧视之行为， 主管机关应优先适用特别法─以违反《性平法》为由开罚。 惟诚如其他学者批评，若优先适用《性平法》，将产生罚则过轻之不正常现象。 结论，在立法院将《性平法》第38条之1的罚锾额度提高前，此问题似无法获得解决。 其实，我非常认同您的看法， 《性平法》第31条 (差别待遇之举证) 「受雇者或求职者於释明差别待遇之事实後， 雇主应就差别待遇之非性别、性倾向因素， 或该受雇者或求职者所从事工作之特定性别因素，负举证责任」。 对劳工来说，於举证责任分配、时间效益都是非常有利的。 : : 关於调解人员， : : 依现行《劳资争议处理法》可以分成「劳工局(处)调解委员」及「民间团体调解人」 : : 我自己的经验是， : : 前者因人手不足，申请者需要等到3个星期，才能召开第1次调解会议。 : : 後者因妥托民间团体，申请者只需1个星期，即可召开第1次调解会议。 : : 私心比较， : : 两者调解人员的功力：「前者优於後者」。 : 委托民间团体是人力不足的做法 : 其实品质很差啦，但是地方政府又没有力气去做... : 所以就变成我们眼见的品质落差事实XD 其实您点出这个事实， 的确是地方政府无力着手改善的地方。 不过，我相信资讯越公开，权力落差会更减少。 揭开「劳资争议调解品质落差的真相」， 了解越多，乡民不致沦为谩骂批评的愤青，而是与时俱进的知识公民。 : : 再者， : : 《劳资争议处理法》第23条规定， : : 「劳资争议经调解成立者，视为争议双方当事人间之契约」。 : : 同法第59条 : : 「劳资争议经调解成立或仲裁者，依其内容当事人一方负私法上给付之义务， : : 而不履行其义务时，他方当事人得向该管法院声请裁定强制执行并暂免缴裁判费； : : 於声请强制执行时，并暂免缴执行费。」 : : 即便调解成立，双方对於权利事项只是成立新契约， : : 若雇主赖皮不付钱，劳工仍须以调解纪录向法院声请强制执行。 : : 这与「劳工直接提起给付之诉」相比，於时间效益上，相差似乎不大。 : : 是否这是我个人的误解？ : 如果劳工提起给付之诉，那属於民事诉讼 : 诉讼劳工如果能不请律师（不好意思，我不是法律系的，不太熟民诉，还请先进更正） : 变成自己要有充实的劳动法知识（法官不见得有update劳动法） : 或者是要请个懂劳动法的律师，如果胜诉了，对方赖帐 : 或是对方上诉，不见得比较有利 : 况且判决後只拿到债权，对方赖帐，还是要声请强制执行 : 如果要劳委会补助打官司，也要穷尽劳工行政体系救济方式 : 才能补助部分的诉讼费用，而且律师的功力不见得有劳工局或委外人员强 我了解您的意思， 从起诉到真正拿到钱，是一条漫长的路。 透过劳工局(处)调解过程，其行政裁罚力量， 大多可以使雇主就范，进而给付工资给劳工。 不过，经您这麽一提， 突然想到张清浩律师的文章 (http://www.lex.idv.tw/?p=829) 对於不肯在调解过程中就范的雇主， 劳工局(处)先予裁罚， 劳工再提起「给付工资之讼+假执行」， 若法院判决主文有：「本判决得假执行」，就表示劳工可以不用提供担保金， 直接声请假执行之强制执行，依《强执法》查封拍卖债务人财产。 若判决主文宣示假执行须提供担保金者，则必须提供担保金後才可声请强制执行。 (现行《劳资争议处理法》未降低「假执行」担保金门槛， 只将「假扣押」、「假处分」担保金从1/3降低为1/10......修法不足啊) : 而且这种案件，如果雇主不愿意说明理由 : 劳工局可以直接裁罚10-50万（性平法）或者30-150万（就服法） : 通常连锁加盟体系，或稍微有点规模的公司都会在调解阶段处理好 : 而不愿意被裁罚（或被调解委员这麽处理） : 而法院不是行政机关，不能裁罚雇主，走到法院去对劳工相对不利 一直以来，我支持劳工遇到劳资争议时， 先诉诸「行政机关」，再诉诸「司法机关」。 这也是劳动法学者提倡的观点， 在现行民事诉讼法对於劳资争议案件，诉讼程序未修法前， 「行政机关」在法律授权下扮演「准司法力量」， 以达保障劳工权益的目的。 : : 关於「试用期间」之论点 : : 我是参考政大法律系教授「黄程贯」主编「劳动法」(2009年，二版，新学林) : : 页次A-136至A-145的内容， : : 虽然《劳基法》无明文规定「试用期间」， : : 且《劳基法施行细则》早於民国84年已将相关规定删除， : : 但近年来，法院裁判时，仍是维持「试用期间」为「保留终止权」之劳动契约的立场， : : 意即， : : 在试用期间双方皆保留终止契约之权利， : 其实这个部分劳基法第15条後段、劳基法第16条 : 从3个月以上才有规定预告离职时间 : 虽然适用劳基法，但员工随时可以离职 : 不过老板如果要解雇员工，还是要依劳基法第11条（资遣）、第12条（解雇） : 其实还是适用劳基法的 关於「试用期间」雇主解雇权， 从法院历年来的裁判来看，不适用劳基法第11条、第12条。 理由如下： (高院90劳上17) 本院认为试用期间约定，应属附保留终止权之约定， 即雇主於试用期间内综合判断求职者对企业之发展是否适格， 如不适格，雇主即得於试用期满前终止劳雇契约， 而劳工於试用期间内，亦得评估企业环境与将来发展空间， 决定是否继续受雇於该企业， 若劳雇双方於试用期间内发觉工作不适於由该劳工任之， 或劳工不适应工作环境，应认劳资双方於未滥用权利情形下， 得任意终止劳动契约。 (台北地院92劳诉29) 被告(雇主)自89年6月18日试用原告(劳工)起， 两造间已发生劳动契约效力， 只是被告(雇主)保留於3个月後有较宽松之解雇权。 (台北地院93劳诉88) 在试用期间内雇主以适用劳工不适格为由行使所保留之解雇权， 法律上应容许较大之弹性， 不若一般劳动契约基於保护正式任用劳工之地位， 应严格限制雇主解雇权以防止雇主滥用解雇权 (劳基法第11条、第12条、第13条规定参照)。 (台北地院94劳诉80) 在试用期间内雇主以试用劳工不适格为由行使所保留之解雇权， 法律上应容许较大之弹性， 无须如一般劳动契约基於保护正式任用劳工之地位 而严格限制雇主解雇权以防止雇主滥用解雇权 (劳基法第11条、第12条规定参照) 雇主在行使解雇权时并非毫无限制， 为保护试用劳工，雇主仍应综合职业能力、业务适格等基准， 具体评价後认为解雇之理由合理时， 解雇权之行使方属合法，不得滥用其试用期间之解雇权。 以上就法院裁判所做摘录， 但我能了解，以劳工行政机关的立场一定会坚持， 试用期间解雇权仍受劳基法第11条、第12条规范。 : 以上，欢迎讨论 -- --

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