※ [本文转录自 B93A011XX 看板] 作者: davidcg (HAHAHA) 看板: B93A011XX 标题: [转录][转录]庸懦的法实证主义幽灵 时间: Mon Nov 1 22:56:38 2004 ※ [本文转录自 B873013XX 看板] 作者: Freiheit (山姆) 看板: B873013XX 标题: [转录]庸懦的法实证主义幽灵 时间: Sun Oct 10 19:42:42 2004 ※ [本文转录自 NTUND93 看板] 作者: newnike (温柔新好男人!) 看板: NTUND93 标题: [转录][转录]庸懦的法实证主义幽灵 时间: Sun Oct 10 14:15:11 2004 庸懦的法实证主义幽灵 颜厥安 笔者多年前曾为文指出，多数台湾的法律人都是不自知的法实证主义者。当时没有引 起注意，但是近来当「恶法亦法」呼声震天时，似乎正惊人地验证着此一判断。 我在另一篇批评政大贱卖校产的文章中，也正好引用了法哲学家赖德布鲁赫提出的恶 法非法公式来讨论公务员（而非仅一般公民）的相关守法义务问题。这些年过去了，有不 少人跟我表示那个公式可能仅适用於类似纳粹或南非体制的困境，对台湾的帮助不大。但 是如今看来，赖氏公式恐怕仍是一个不可或缺的参考点。 赖氏公式的三大要点是：第一、实证法的法安定性原则上优於合正义性；第二、但 是当实证法的内容违反正义达到不可忍受的地步时，此一实证法「自始」即失其效力；第 三、立法者立法时自始即故意违反正义的的核心原则时，此一实证法亦不具有效力。此公 式提出後，不但在德国学界引起注意，更引起国际上相当高的重视。而其在实务方面的影 响，至少及於九○年代对东德体制残留问题的处理。 其实除了幸福过头的人外，证诸包括台湾在内的历史经验，恶法亦法及其相关的服从 争议，始终是激起法理学思考的最主要背景。即使在被许多人迷信为人权大国的美国，其 民权运动的经验也正告诉我们恶法绝非罕见。赖氏公式也仅是这源远流长论述传统下的一 例。 如果综合这些论述反省，笔者想要针对真调条例争议提出如下的几点简要意见： 第一、宜分开思考法规范的效力论与服从论问题。即使认为未被宣告违宪前，法规范 形式上有效，也并不必然得出人民的服从义务。有趣的是，这其实是法实证主义者哈特的 观点。他为了让法律的形式效力与反抗纳粹的道德义务可以相容，提出了这种看法。此等 看法虽与赖德布鲁赫不同，但两者都认为对重大恶法是应该要反抗的。 第二、在宪政国家已逐渐成为举世体制之主流後，通常赖氏公式当中的「正义原则」 可被替换为重要的基本权与法治国原则。因此严重抵触基本权与法治国原则的实证法，可 被视为自始无效。就此而言，真调条例恐难逃自始无效的结果。 第三、但是宪政国家并非不知道此一状况的後果严重性，因此普遍设有包括违宪审查 在内的各种自我纠正机制。在违宪审查方面，也常有宪法诉愿以及宪政假处分制度。而我 国在这方面的制度阙漏相当程度可归咎於泛蓝对司法改革法案的杯葛，使得近来的宪政争 议平白失去重要的救济管道，徒生许多体制外对抗的纷扰。 第四、违宪审查之外，依循一定原则运作的市民不服从（civil disobedience）也是 一重要纠正机制。但是市民不服从是一种文明（文诌诌）的不服从，因此一定要先穷尽一 切救济途径。另一方面，市民不服从乃仅针对个别法律或政策的被动不服从，并非反抗整 个不义体制的抵抗权。而且原则上仅能由一般人民来主张，而不能由负有更强法拘束义务 之公务员在职务行使上来主张。 第五、公务员面对恶法该如何行动的问题，远比一般人民复杂得多，此处无法详论。 但是除非是对人民基本权重大而明显的侵害，且具有辨识其所受命令实质违法之可期待性 ，否则也不能轻易地於事後处罚执行命令的公务员。後两点值得执政当局缜密考量。 这些都是高难度的法理学与法治实践问题，会带给任何人在理智与道德情感上极大的 压力与困境，因此最好是不要发生这种状况。宪政国家也不仅需要内建有正式的自我纠正 机制，更需要有公民社会文化的支持。可惜我国两者皆贫弱不彰。但是要说完全不能应付 ，倒也不尽然。整体而言，泛蓝仍要为诸多纷扰负起主要政治责任。先是机巧地通过难受 合法性检验的防卫性公投条款。等到总统真的发动时，明明有着国会多数，却又懦弱地不 敢提出修法、倒阁与释宪。其後针对枪击案，不但摆明了完全不信任检警调，连依照中山 学说设置的，此时此刻最能显现其价值的监察院也被弃如敝屣，更强行通过一个把法治国 精密权力制衡完全打乱，连召集人自己都看不下去的真调条例。 而真调条例的恶，与其说是邪恶，不如说是庸懦（banality），庸懦到以为自己宣称 不受许多法律拘束，就真的可以诸法皆空自由自在，却完全忘了高复杂法律体制下法规范 的「效力构成」作用，亦即没有法律不是什麽事都可以做，而反而是什麽事都做不了。什 麽事都做不了，却又要胡乱做的话，那就是侵害人权与邪恶的开始。 所以笔者建议，大法官赶紧以程序自主创设权来假处分冻结此一法律；或者真调会诸 前辈自己先休眠运作吧。否则即使要靠枝节修法回归正常体制，也会立刻发现台湾小有成 就的法治体制，可也不容许轻易地就附着有便宜行事的特权寄生虫。 （作者为台湾大学法律学院教授与人权中心主任） -- i am sam. --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.214.60 ※ 编辑: Freiheit 来自: 140.112.214.60 (10/14 11:01) --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 61.230.42.1 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 220.141.173.224