: 嚴格說來我的主張是異類 : : 以自由來說 : : 自然法：人應是自由的，故... : : 法實證：法律保障的自由如下，故... : 法實證，是這樣解釋的？你確定？還是你以為如此？ 既然如此，憲法不具任何效力，因為法律並無保障人民制憲權... 法實證主義永遠無法解釋，人們為何可以制憲！ 制憲不是因為「我要」，而是「我有」 人是愚昧無知的，對於「自然法則」或「先驗理性」一詞，又強烈過敏， 自由與自由權，唯一差別是前者是後者的「基礎」！ 沒有自由先存在，就不會有自由權的法律保障， 所有法律都是在確認「某些既有規則」，並基於「人的自利行為」誕生， 法律從未創設自由，而是被要求保護自由 倘若法實證主義一意孤行，拒絕「自然規則」， 那麼法律與實際人民需求就只會發生嚴重矛盾對立， 法律的原則，基於正義、保障人民，要求誠實信賴等， 這些是先法律而存在，不因法律規定而存在，也不應法律廢除而消滅， 人民既然生活在民主政體，那麼就能行使統治者權利，這就是自然法則！ 我的主張，一直很簡單，法律是被人民打從心理被踐行的， 一項「不被人尊重的法條」比一項「被當作具有法效力的原理原則」不如， 好比，在英國還有一項規定是，成年男子必須騎馬否則要受懲罰，但從未被實行過 然而契約自由與正當行使權利等原則，也是被踐行後並大家所承認而制定的， 法律是一整套在社會中反覆被踐行的規律，並且具備法律效力， 習慣與法理並非法條，卻能被當作裁判基礎，也是如此！ 絕對不是民法規定說，民法未規定者依習慣、法理，才會被這樣用， 而是規定，在法庭中的民事訴訟裁判上的適用順序 法律是什麼？只要是人們認定具有法效力，並被法庭採用，就是法律， 然而，就算法條有所規定，但是人們認定不具效力或拒絕適用，就不是法律， 法律的各項特質是基於人民需求，違反這些特質就不會是法律， 我不斷的說，法律與政府存在，是因為人民基於被統治者地位之同意， 而且，民主政體中人民基於統治者地位，本來就有相當的資格， 這是主觀也好，是客觀也好，至少我不會成為自己知識與認知上的奴隸！ : : : 對於我來說，我和自然法同樣認為有超出實證法的存在 : : 但是我不認為那是更高的指導原則 : : 我認同客觀的存在需要用實證主義的主張去驗證 : : 但是實證主義忽略了「自我」 : : 「我」在規範中變得不重要了 法實證也好，自然法也好，我不斷說了「先法律存在的規律」， 憲法的誕生基於什麼？是因為「我要」還是「我有」？ 憲法未誕生前，我們到底在驗證什麼？誕生後，這些規定還需要驗證什麼？ 我們對於憲法所規範的人權，到底把它當成了什麼？ 「自然法」本身所指的，不是神權，而是一種人類社會當代的普遍價值， 在中國也是如此，九流十家通通都是如此服膺「自然法」的存在與崇高地位， 普遍價值是人類長年所累積實踐、認可具備法效力的， 人類所有行為，都是從「人性」出發，無論是善或惡都是如此， 實體法所能做的，只有一項就是讓人民「確認」，如此而已 : : : 因此，對於超出實證規範外的東西 : : 簡單的以個人主觀去建立正當性 : : 至於如何說服其他人，那就是另外一回事了 歷史，是所有制度發展的基礎，學法律不看法制史，不去觀察社會規律， 那麼所有的法律條文都是「死」的，法律的價值就只是「解決糾紛」， 當互相攻訐的雙方當事人都要求政府給予「交代」時， 政府到底以什麼作為基礎？單純「法律」還是「所有社會規律」呢？ 人性－＞人權－＞權益，這是法律價值的基本邏輯， 人性與民主政體，建構人權體系，法律則使這些人權體系得以發揮， 講難聽點，法律上的權利義務就是個分析工具，充其量就相當是經濟學的供與需， 人權從而時開始？－－從當我「誕生在民主社會」且「是一個人」時！ 反正就不能說「我有」，因為「我根本就沒有」，所以只能是「我要」 這樣說法，有比較高級嗎？還是自己甘願作奴隸咧？ 至少，我既然生活在民主政體，我就是這個國家的統治者之一！ 有這項認知，那麼法律就只是其他與我有相同地位的人所共同踐行與承認的規律罷了 -- 　依法不依人，依智不依識，依義不依語， 　依了義經不依不了義經。 -----------佛陀 --

※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 180.218.36.2 主張法實證主義的人，怎麼又啥都沒拿出來呢？ 舉個司法活動不斷進行，就說是實證法的立論基礎， 那我說，人們基於自利行為所進行的不違反法律禁止的， 都是自然法立論基礎，有何差別？ 憲法制定者就是統治者，我從沒聽說統治者還要對內爭取什麼， 你是否能告訴我，統治者需要對國內爭取什麼呢？ 所有統治者唯一要爭取的就是，讓上一個腐化統治者交出統治權而已， 之後，就不曾在爭取什麼了！ 我告訴你不只一次， 不是「誰」因為說「可以」，我才可以， 而是，因為「我有」，所以「我主張」， 也不是因為「我要」，所以「法律要給我」， 整個社會是一群與你一樣地位，且平等、自由的人， 你要跟誰說「你要」？這樣的道理，是不是很難明白啊？ 沒錯，權利是社會產物，但這是人類基於自利人性，所創造的制度， 其目的不是創設一個「我們沒有」的東西，而是確認「我們有的」東西 就好比，就算買賣沒說一手交錢，一手交貨，但是一但契約成立，就會有權利義務， 只不過法律將這樣一個關係，用權利義務「架構」一個明文規律而已 人類社會活動是基於自利而長久形成的一種「共識」， 法律只是將這個「共識」加以「具體化」，但共識若改變則解釋就會不同， 所謂的自然規律就是一個「自然生存法則」， 我到想問問，哪一個法實證主義可以「證明」物競天擇法則？ 自然法，從來都只是「共識」，不是誰給的， 似乎，將自然法通通打成「神創說」， 就能讓法實證主義贏得無神論者的支持而適應現代社會一樣， 不要把「法律上」的權利義務，當成「創造」權利義務！ 這就只是「要糖吃的小孩」的幼稚行為而已 對，所以自然法派說，因為「我們有」，這不是理由！ 人的「原始權利」，在於因為自利而有滿足的動力，這是「資格」， 權利義務只有在法律才得以生存？締約誠實信用與行使權利應正當，這是法律要求？ 就似乎無法承認：「權利只是手段，在民主政體中人性即是人權」的說法，是吧？ 自由，是生活在民主體制下的每個人的資格，自由權只是法律保障， 所謂的保障稱為不得非法侵犯，因此沒有人可以非法侵犯你的自由， 除非基於社會共同承認（或默認）的條件，否則就沒有法律可以禁止你， 無法律無自由權，但無人權即無制定法律資格 人之所以為人，不基於「定義」，而是人就是人，這是個名詞＝　＝ 權利，是人類基於自利而誕生的，自然權利就是自利，活著就有權利！ 自由是你自己想放棄的，身為自由人的資格也是你自己想放棄的， 身為統治者，認為法律賦予你權利，你這統治者活的好窩囊！ 自然法就是地方所呈現的活動與現象規律， 根據生活條件的不同，自然法的形成就會不同， 沒有什麼自然法是「完全」單一且不變的，只有一項不變：人就是自利動物， 「物競天擇」是自然法，但每個隔離的島所呈現的演化結果就會不同， 但物競天擇依然存在，難道說因為每個島所呈現的東西不同，所以物競天擇不存在？ 伊斯蘭國家因為人民默認他們社會文化從而活在那邊， 但伊斯蘭文化仍保留他們人民一些東西，這是生存與身為伊斯蘭的榮耀， 我說，「社會規範是人類基於自利而長期形成的」，但沒說每個地方都要一樣！ 結果論者的謬誤，就是在這邊....忽略本質，從而製造紛爭 再來，什麼叫做「人民依法行使」？教育部定義就是對的？ 那下次是不是只要改成「權利的定義是人民出生就享有的人性尊嚴」， 那麼你就會改口？還是你要抨擊？或者視而不見？ 再說了，自然法派一樣可以將之解釋為「依法即是不違背強行禁止法律」， 請問，這與自然法派差在哪裡？這不是我們自然法派一直主張的嗎？ 所以我前文不是說了，這就好比SM遊戲， 有一個人自認當M（受虐者）， 然後對一個跟他相同地位的S（施虐者）貢獻身體與自尊，換取性欲的滿足， 那個S虐他一段時間後，那個M受不了而反抗，然後那個M說：我爭取到了！ 試問，那個M爭取到了什麼？ 另一方面，人權發展的目標應該是讓生活在同一社會的人類能提高生活品質， 換言之，法律制度應該是「促進公益與私利的調和」而非偏頗任何一方， 「正義」這詞真的沒用嗎？當法律對於某些個案太過嚴厲時，就是用「正義」衡平之， 那什麼是「正義」呢？大家所「公認的某種狀態」，這很難理解吼！ ※ 編輯: stevegreat08 來自: 111.249.135.81 (05/09 23:07) 沒錯，「我有」是一個「實然描述」，因為我「本來」就有，何需「爭取」？狀態需要驗 證，意念為何不用？難道是，你有能力證明的就證明，無法證明的就不用證明？或者，你 有能力證明的就表示這些存在，你無法證明的就表示這些不存在？「自由」是一種狀態， 也是一種特性，這就好比光的二重性，無法否定任一種 人性，包含理智與感情，他是具有「現實性」與「價值判斷」兩種特性的，前者是實然面 的，後者就是規範面的，無法將之分離！人是「社會的動物」，但也是「自己思想的動物 」，法律就只是人們因為生活需要而產生的一種「群體共識的規範」存在，「自然法」是 用來檢驗「實證法」是否符合價值的方法，而「實證法」則是「自然法」的體現，兩者都 無法「創造」社會現象，「自然法」會因為環境改變而改變，從而造成「實證法內涵」的 改變，自然法是驅動實證法的動力，也是完善實證法的機制，就是因為「自然法所描述的 是一種狀態」，也因此我說自然法存在 幾篇下來，我不斷的說，「民主政體」下的任何人都是平等的，而無法向「誰」去爭取， 因為自己就是統治者！每次政體的「轉換」都會造成「革命」，而這樣的「革命」才勉強 稱作是「爭取」，但也只有這一次．「人性滿足」是自由，「社會需求」是和平，自由與 和平是狀態也是規範，實證法的誕生，哪一次不是形成共識後，加以確認的？任何司法活 動與社會活動也都是先出現特例，然後共識，之後長久踐行的？沒有什麼實證法是因為制 定者單純制定就能存在的，因為一旦不符合某些「共識」時，這樣的實證法就無法生存！ 法實證主義的主張只有在「實定法」才能得到理論的證明，但是法官造法與社會活動，卻 是一種「自我矛盾」，然而自然法學派與自由法學派，卻能夠充分解釋「一切規範的關係 」，「道德」、「社會習慣」與「實定法」都是「同一社會」產生的「規範」，之所以「 實定法」被重視，是因為國家對於那些任何重要事項加以確認而已，但社會習慣與道德， 也是用來拘束人民行為的，一直無法承認「我有」而看到自己一直受到某種拘束，就用「 我要」來爭取，就是無法確切認知，自己目前生活的社會，就是一個「自己就是統治者」 的社會！這就是「無知幼稚而矇蔽自己所具備的」 憲法與人權也是因為「我有」，所以「我們制定一套規則」保障之，權利是一種規範也是 一種現實的東西，不是由誰創造，而是天生就有！不要認為，君主政體與貴族政體沒有「 權利」的規定與制度就否定「權利是自有的存在」，因為有其他名詞代替了，而手段未必 是法律實定，而是有不成文的拘束，如良知、社會習慣與「天命、民心」等！偏偏不成文 的拘束無法證明，實證法就加以否決，認為沒有拘束力，這是貽笑大方的行為！ 人權是一種「資格」，也是一種「對政府」的規範，是人創造政府與法律，並不是政府與 法律創造了人權，後者就好比一神教中認為神用自己的形象創造人，殊不知是人創造了「 人格化的神」，一般法實證主義所要對抗的自然法主義並不只有「神權說」，還有其他的 論點，而不是像那些自稱自己是法實證主義者的網友們那樣將自然法駁斥為神權說，然後 再用無神論者嘲笑一神論者那樣的口語，來突顯自己學說的正確性，只能說其他學者的法 實證主義論者比這些網友們高出很多，另外硬要區分「現實面」與「規範面」就好比是區 分社會習慣的「實然面」與「應然面」或區分人性中的「理智」與「感情」一樣，別把人 想的太厲害了！社會是人組成的，是不需法律就會自動形成的，法律只是將比較重要的部 分交由社會管理機構而已，保護個人的權利是社會管理機構的義務，我們只是在要求「紅 利」分配而已，不是在「請求加薪」 最後我稍微整理我的五大主張： 一、社會規範的「可變性」，自然法是實定法適用、解釋與評價的準則 二、若要說哪一種規律是自然法的精神，我會說是「人性中的自由以及社會公益」的協調 ，一切法律都是立基於「生活在社會中的人的人性需求」 三、民主社會下，人權是身為民主政體統治者的資格，基於「我有，所以社會應保障」， 而非「我要，所以法律要給我」 四、規範只是現實運作的一套「共識下的規律」，社會習慣是規範也是現實，道德也是「 與時俱進」的，法律是一堆道德、社會習慣、實定法聚集起來的「一整套規範的總合」 五、法律的目標是「用來協調私利與公益」，權利義務制度只是「確認與限制」個人權利 並在受到侵犯時得以要求保障或權利救濟的主張與判斷方式，而非「賦予」個人權利 ※ 編輯: stevegreat08 來自: 111.249.146.233 (05/11 17:04) 所以，我說了，實證法主義把能夠被證明的當作真理，無法被證明的就視作糟柏， 現實是規律的體現，規律是現實的運作法則，黒盒子在哪裡？ 用「祂」來敘述他的人稱，就是我剛剛說的拿無神論者對一神論的的譴責來譴責自然法， 我說了，人的認知有限，無法證明感情，只能用行為與現象外觀去觀察， 何來嚴重的問題？ 那表示，實證法派或應該說閣下所認為的，將會導致一個現實問題：我們依然被統治者 法律是我們創的，因此法律不是賦予而是保障，這是大家共識！也是種現象外觀！ 社會習慣鎖誕生出的規律與人們共識的道德要求，也是一種規範， 沒錯，法庭上以實定法違判決基礎，但是用哪一種解釋方法呢？ 民事中，先依法律，然後才是習慣與法理，請問何謂法理？ 法實證主義論者，依然還是陷入「認知謬誤」中， 硬要區分現實與規律的結果，就是忽略「法是變動的狀態」， 規律會因環境而改變，規律就是大眾所「共識」的社會活動， 不用把「自然規律」當作是「誰」創造的，這是長期踐行與共識的， 請不要在把自然法主義駁斥為「一神論的神權說」的同時， 又用類似一神教反質問佛教的「因果論」與「業」是誰創造的？ 那是愚昧的，又是自己踏自己的腳！ 社會是人與人互相影響的，法律上的權利義務只是在釐清楚這些關係， 然後分析與規範，這是一種制度與分析方法，而非創造一個原本不存在的東西， 「我有」就只是因為「我是統治者」所以「我有」，這是主觀也是客觀！ 「我要」不代表什麼！你到底在要啥？ 是一個原本不是你的東西，還是原本屬於你的東西？ 現在的人就好比是一間公司的一個股東，請問到底跟公司要紅利，還是薪資？ 搞清楚，自己目前的定位以及所生長的環境，我們是主人不是僕人！ 如果說「人性下的社會共識」是黑盒子，那麼一樣可以說實證主義者武斷， 你都不認為武斷是一件多麼不適合當作討論的理由了， 那我又何必擔心「人性下的社會共識是黑盒子」呢？ 各學派之間，本來就是立場不一，驗證就看實際社會到底怎樣接受了！ 至少，我學習法律這麼久，很多法條在還沒成為法條之前是習慣與道德的存在， 卻長期被法院加以補充實定法，最後才由國會加以確認， 沒有概念與實踐，法律的權利義務不可能憑空創造， 法律唯一能創造的只有政府職務與政府權限，其他的沒有！！ ※ 編輯: stevegreat08 來自: 180.218.36.2 (05/11 17:57) 重點就來了，「自然權利」也有分支與變體，例如自由法主義， 法律有其「目的性」，我一直不斷的說，硬把法律的雙重特性拆開是不對的， 自然法主義是透過演譯與歸納而出來的東西，當代的自然法也非以前的自然法了， 我要告訴你的是，自然規律是從共識與社會習慣歸納與演譯出來的， 這不是證明而是檢驗，也不是解決而是應用，自然規律沒有「自性」 自然規律是客觀上存在的，因為非以長久踐行就無法說他們存在， 但是，社會習慣與道德雖然是被長期踐行，卻無法客觀證明， 所以一直說這是一種「默契」 第二點，實證法固然也有，但卻將之棄卻，就表示這不是現在實證法承認， 既然如此，就無須拿來說嘴，自己用不通就別拿出來說別人也不行， 「共識」不是黑盒子，而是一種「潛在的規律」， 佛家所謂的「因果論」，也是種「分析方法」，請問分析方法是黑盒子嗎？ 法律是把「實然面」轉換成「應然面」的手段，這與供需法則一樣只是手段而已， 無視法律本身的性質，而將之「人格化」，就是莫名其妙！這不是實證主義！ 我已經說了，「我有」是一種「狀態」，生活在民主體制中所具備的 自然法學派從不是「創造」自然規律，而是「發現」自然規律， 這是自然法學派相較於實證法學派，我認為「更客觀」的地方， 由社會關係尋找一個人類當前通行的「共識」，從而建立法律加以實現， 因為，法律本身都有其目的，因此當法條難以修改又過於陳舊時， 透過「當前共識」就能補充、解釋、適用，而共識又體現在社會習慣， 因此，我不斷得敘述，共識的雙重性質，而共識是人性的延伸，所以人性也是如此！ 人性即是人權，當承認「人性有某種性質」時，就會有一種自然規律， 好比，「因果論」是一個自然規律，這不是武斷，而是發現的先驗法則 說的好：「人貴自知」，那麼你確定所謂的「你要」或「爭取」的東西是什麼呢？ 一個原本就屬於你的東西，你到底在要什麼？ 也因此，真要去說，我相信「社會契約」的主張或說「自由法派」的「法的目的」， 法律之存在就是用來拘束人與人之間的關係，憲法與人權則是用來保障人民， 法的目的，就是「個人自由與社會公益的協調」，這是長久發展的模式， 偏向任何一項就不是腐敗就是專制，爲什麼？法制史能與以佐證！ 「人性趨向」是客觀又主觀的，他既是客觀規律的來源，又是主觀價值判斷的基礎， 任何法律的存在，捨棄人性需求就無法被制定出來， 希望你知道，自然法派分支也很多，而且變體也很多， 你有「你個人主張下的實證主義」，我也能「承認有一套自然規律存在」， 武斷「絕對」不能被當作客觀，沒經由共識或實踐，就是錯的！ 但「無法證明」卻不是武斷，自然規律是「眾人基於人性所踐行」類似於「因果論」， 我沒否定實證法的貢獻，只是實證法的貢獻只是「印證」，而非「創造」， 要自然法派去證明你所謂的黑盒子，那麼煩請先證明或推翻「因果論」 經驗是重要的，但這永遠只是「佐證」，而無法成為學說一個完整的分析方法， 歷史學派、自由學派、正義論等，乃至於更古老的自然法學， 也從來沒有「否定」實證法的重要性，而是要避免實證主義的「視野侷限」， 或許就是自然法派與自由法哲學學派過於強調「共識與長期踐行」而被斥為保守， 但，這樣一個保守觀點，至少不會把人變成法律的奴隸.... ※ 編輯: stevegreat08 來自: 180.218.36.2 (05/11 19:34)