1.婚姻自由在憲法上的保障： （1）婚姻是一種公共承認、公共許可，並受到國家的制度性保障。所謂的制度性保障， 依司法院釋字第380號、第450號解釋是指「基本權利作為憲法上之制度而受保障，乃要求 國家建立制度，以確保基本權利之實現」。而婚姻自由是受憲法第22條所保障的基本權， 基於制度性保障，國家即應建構足以保障此項權利之完善制度。進一步來說，婚姻制度既 然是人民實現其婚姻自由之基本權所必須，則婚姻制度於實現婚姻自由所必要之範圍內， 亦同受憲法保障。因此，形成婚姻制度之法律（也就是民法）既然是為了保障婚姻自由之 基本權實現而制定，自然不得侵犯婚姻自由受憲法保障之核心領域，亦不得有所欠缺，以 免與憲法保障婚姻自由之意旨不符。 （2）同志爭取婚姻平權的目的並不是要打倒傳統婚姻價值，而是我們與大多數人一樣， 一樣認為婚姻制度是在社會中帶給人最多幸福，也最為人珍視的制度之一。至於制度性保 障則是說明，我在這裡是以憲法上基本權的概念來討論同性婚姻應該進入民法的理由，也 就是憲法保障婚姻自由這個基本權的意旨，是在於促進個人的人格發展與自我實現，亦即 保障人性尊嚴，而人性尊嚴的保障與是否具有社會功能之間並沒有必然之關聯。因此，反 對同性婚姻的朋友們所舉的婚姻必須具有繁衍功能或同志家庭收養小孩不符合兒童利益的 論點，在概念與邏輯上已經一併貶抑異性戀中有關單親、不孕、單身收養等非典型家庭。 然而，民法並不禁止異性戀中的不孕族群進入婚姻，且民法也容許單身收養，因此以社會 功能論來排斥同性婚姻進入民法，並不可採。 （3）以現行民法中對於婚姻的規範而言，不孕者、高齡者、臥病在床者皆能合法結婚， 就已明白顯示婚姻並不必須要具有生育的社會功能，但民法及刑法中對於婚姻均有守貞的 規範，因此，我在這裡引用麻州最高法院馬歇爾法官於判決同性婚姻合法的判決書中，對 於婚姻的定義是：婚姻的本質是一對一伴侶之間獨佔且相愛的承諾。在這個時代，同性戀 者已經符合這個婚姻架構，因此，不應該排斥同性戀者進入民法的婚姻制度。 (4)小結: 婚姻權是憲法上的基本人權，原則上人人享有。但有合理的公益理由時，可以限制某些人 享有。所以爭執點並非同性婚姻是不是人權，而是反對方有什麼正當合理的理由，限制同 性戀者享有婚姻權。因此，有反方提出平等原則，認為相同的事務做相同處理，不同的事 務做不同處理。下面，就來繼續檢驗反方論點是否合乎憲法平等原則的要求。 2.憲法上的平等原則： （1）反對修改民法的朋友們，有引用司法院釋字第380號指出，憲法上的平等原則並非是 指絕對、機械之形式上平等，而是要保障人民在法律上地位之實質平等，因此立法機關也 可以斟酌衡量所規範事物性質之差異，而為合理之區別。故反對修改民法的朋友們的結論 是，為同性戀者訂立專法，是一種合理的區別對待。 然而，依許玉秀前大法官所發起模擬憲法法庭之意見，認為同性婚姻與異性婚姻在本質上 之不同，其性質差異只是表現在婚姻中可能產生不同之角色與功能配置上。因此，如果僅 因性傾向之差異而創造權利行使之門檻，也就是以異性婚壟斷婚姻制度、排除同性戀者進 入民法婚姻制度之修法立場，是一種不合理的區別對待。 （2）關於另訂專法是否符合平等權的檢驗標準之一為「恣意禁止原則」。禁止恣意原則 源自德國，德國聯邦憲法法院認為立法者若想要對於某種事務予以差別待遇時，必須要提 出一般說得通，普遍被接受，且是基於公益考量的理由，否則立法者就是一意孤行，恣意 妄為，違反憲法平等權的規定而應被禁止。而目前反方，沒有任何正當有力的公益理由。 3.結論: 反方論點已經無法合理論述禁止同性戀者享有法律保障，因此他們退無可退 只好提出另定專法，這使很多支持平權但不太了解其中理由的朋友，也開始認為雙方各讓 一步，有助社會祥和消除衝突，但這樣只是以犧牲少數人的人性尊嚴來弭平社會表面的不 安，將來社會真正的衝突張力會更嚴重，先訂定專法的德國就是如此。每年有好幾百件適 用專法的同性伴侶耗費時間精力在打官司，社會也必須為此支出司法成本。而且在德國人 民平權支持率升高後也為自己號稱憲法大國卻這種隔離專法感到羞恥，但卻卡在執政黨為 保守派因此遲遲無法廢除專法而改納入民法。德國的月亮不但沒有比較圓，更是一個慘重 的教訓。 我支持婚姻平權，我不要隔離專法! 台灣，不應該要我相忍為國! --

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