總統職權 不只寫在憲法 黃維幸，作者為世新大學客座教授，哈佛大學法學博士 2010-11-12 中國時報 A24版 陳水扁前總統涉及的二次金改案與龍潭購地案最近陸續宣判，法官們對總統職權的解讀備 受關注。特別是由三位畢業於頂尖大學的法官組成的合議庭宣判二次金改被告一審無罪， 合議庭認為根據「罪刑法定主義」，貪汙必須與職務有關；因為總統的職權僅限於憲法列 舉的權力，而金改不屬總統職務，所以無法定罪。筆者認為，無論是「罪刑法定主義」的 解釋，或總統權力的認定，都是錯得離譜。就像說：「所有人都有三隻腳，所以周占春有 三隻腳」，前提既然無效，無罪的結論既不相干，復又錯誤。 「罪刑法定主義」（nullum crimen sine lege）是拉丁法諺，即行為時如果沒有法律規 定犯罪行為，不能無中生有，課人刑責。不過，本判決以「罪刑法定」立論實在牽強。其 一、不論本案引用的法條是否最為貼切，各種型態的貪汙罪是明白規定在刑法及懲治貪汙 條例之內，即使以合議庭的定義，當然是「法定」。其二、「職務」大小，最多與解釋的 鬆緊有關。換句話說不能把相關的刑法條文加入原來沒有的文字而解釋為：「公務員『總 統』…對於『憲法列舉之』職務上之行為…」，然後硬說這才是「罪刑法定」。我看這樣 才不是「法定」。 最重要的是「法定」與法條列舉無關，許多普通法的犯罪根本沒有法條，有些（例如婚內 強暴）還是法院的創制。所以，「罪刑法定」，根本不能等同「憲法列舉」，這種解釋是 「法定」兩字望文生義的「本土」創見。 總統的權力及職務當然也不會只限於條文所列舉，這種「書上」的法律是法匠的想像。早 在近乎一世紀之前，美國最高法院就說過：任何政府天天面對的是必須解決的實際問題， 因此憲法的解釋主要不是在做抽象的論述，而是在不顛覆憲法架構的前提下，使政府能夠 運作。 在這種務實的態度之下，美國總統的權力不能只限於憲法條文上明示的權力，而有其因職 位而生的固有權力，以及因為運用這些權力所附帶的默示權力。前者例如總統本於國家元 首代表國家必然擁有的外交承認權；後者例如為履行三軍統帥保護國家的職責附帶的採取 必要軍事行動的權力，即令宣戰權屬於美國國會。沒有這些固有及默示的權力，總統無法 履行憲法責任。 中華民國憲法雖不是美國憲法，政府必須生存，必須有某種程度的效率，總統需要能夠實 際運作，道理則一。要實現這些要求，總統固有及默示的權力必然與明示列舉的權力同時 存在。所以，地院主張總統職權侷限憲法所列舉的權力，事實上是神話，法理上也全然不 通。 我們一九九七年修憲學的是法國第五共和的半總統制，它的憲政實踐又在在證明合議庭法 官成事不足，敗事有餘。第五共和在制憲的時候，即使以戴高樂的強勢，也不得不與國會 的政客及國會主權的傳統妥協，在憲法中明定總統提名的總理必須向國會負責。可是當議 員問到誰可以撤換總理，主導制憲又是戴高樂第一位總理的戴布瑞回答：「如果戴高樂總 統要我走路，我不會留到明天」。這是活生生的總統權力在執行職務，與列舉無干。 尤其是法國總統改為直選之後，法國著名政治學家杜爾傑就說：不論憲法怎麼寫，千千萬 萬的選票絕非等閒，一定會給總統許多「看不見」的權力。合議庭說是以列舉為限，因為 學校從前只教他們看文義。 長久以來，一些有識之士指出我們法學教育的某些缺憾，不幸，陳年宿疾這麼荒唐又嚴重 的判決，有如花博的煙花展示在世人之前，讓人沮喪到說不出話來。我想不必那麼洩氣， 有道是：「山窮水盡疑無路，柳暗花明又一村」，至少我是這麼希望的。 資料來源：http://0rz.tw/pteDM --

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