※ [本文轉錄自 a-bian 看板] 作者: sekwisd (sekwisd) 看板: a-bian 標題: 庸懦的法實證主義幽靈 時間: Sun Oct 10 13:05:13 2004 庸懦的法實證主義幽靈 顏厥安 筆者多年前曾為文指出，多數台灣的法律人都是不自知的法實證主義者。當時沒有引 起注意，但是近來當「惡法亦法」呼聲震天時，似乎正驚人地驗證著此一判斷。 我在另一篇批評政大賤賣校產的文章中，也正好引用了法哲學家賴德布魯赫提出的惡 法非法公式來討論公務員（而非僅一般公民）的相關守法義務問題。這些年過去了，有不 少人跟我表示那個公式可能僅適用於類似納粹或南非體制的困境，對台灣的幫助不大。但 是如今看來，賴氏公式恐怕仍是一個不可或缺的參考點。 賴氏公式的三大要點是：第一、實證法的法安定性原則上優於合正義性；第二、但 是當實證法的內容違反正義達到不可忍受的地步時，此一實證法「自始」即失其效力；第 三、立法者立法時自始即故意違反正義的的核心原則時，此一實證法亦不具有效力。此公 式提出後，不但在德國學界引起注意，更引起國際上相當高的重視。而其在實務方面的影 響，至少及於九○年代對東德體制殘留問題的處理。 其實除了幸福過頭的人外，證諸包括台灣在內的歷史經驗，惡法亦法及其相關的服從 爭議，始終是激起法理學思考的最主要背景。即使在被許多人迷信為人權大國的美國，其 民權運動的經驗也正告訴我們惡法絕非罕見。賴氏公式也僅是這源遠流長論述傳統下的一 例。 如果綜合這些論述反省，筆者想要針對真調條例爭議提出如下的幾點簡要意見： 第一、宜分開思考法規範的效力論與服從論問題。即使認為未被宣告違憲前，法規範 形式上有效，也並不必然得出人民的服從義務。有趣的是，這其實是法實證主義者哈特的 觀點。他為了讓法律的形式效力與反抗納粹的道德義務可以相容，提出了這種看法。此等 看法雖與賴德布魯赫不同，但兩者都認為對重大惡法是應該要反抗的。 第二、在憲政國家已逐漸成為舉世體制之主流後，通常賴氏公式當中的「正義原則」 可被替換為重要的基本權與法治國原則。因此嚴重牴觸基本權與法治國原則的實證法，可 被視為自始無效。就此而言，真調條例恐難逃自始無效的結果。 第三、但是憲政國家並非不知道此一狀況的後果嚴重性，因此普遍設有包括違憲審查 在內的各種自我糾正機制。在違憲審查方面，也常有憲法訴願以及憲政假處分制度。而我 國在這方面的制度闕漏相當程度可歸咎於泛藍對司法改革法案的杯葛，使得近來的憲政爭 議平白失去重要的救濟管道，徒生許多體制外對抗的紛擾。 第四、違憲審查之外，依循一定原則運作的市民不服從（civil disobedience）也是 一重要糾正機制。但是市民不服從是一種文明（文謅謅）的不服從，因此一定要先窮盡一 切救濟途徑。另一方面，市民不服從乃僅針對個別法律或政策的被動不服從，並非反抗整 個不義體制的抵抗權。而且原則上僅能由一般人民來主張，而不能由負有更強法拘束義務 之公務員在職務行使上來主張。 第五、公務員面對惡法該如何行動的問題，遠比一般人民複雜得多，此處無法詳論。 但是除非是對人民基本權重大而明顯的侵害，且具有辨識其所受命令實質違法之可期待性 ，否則也不能輕易地於事後處罰執行命令的公務員。後兩點值得執政當局縝密考量。 這些都是高難度的法理學與法治實踐問題，會帶給任何人在理智與道德情感上極大的 壓力與困境，因此最好是不要發生這種狀況。憲政國家也不僅需要內建有正式的自我糾正 機制，更需要有公民社會文化的支持。可惜我國兩者皆貧弱不彰。但是要說完全不能應付 ，倒也不盡然。整體而言，泛藍仍要為諸多紛擾負起主要政治責任。先是機巧地通過難受 合法性檢驗的防衛性公投條款。等到總統真的發動時，明明有著國會多數，卻又懦弱地不 敢提出修法、倒閣與釋憲。其後針對槍擊案，不但擺明了完全不信任檢警調，連依照中山 學說設置的，此時此刻最能顯現其價值的監察院也被棄如敝屣，更強行通過一個把法治國 精密權力制衡完全打亂，連召集人自己都看不下去的真調條例。 而真調條例的惡，與其說是邪惡，不如說是庸懦（banality），庸懦到以為自己宣稱 不受許多法律拘束，就真的可以諸法皆空自由自在，卻完全忘了高複雜法律體制下法規範 的「效力構成」作用，亦即沒有法律不是什麼事都可以做，而反而是什麼事都做不了。什 麼事都做不了，卻又要胡亂做的話，那就是侵害人權與邪惡的開始。 所以筆者建議，大法官趕緊以程序自主創設權來假處分凍結此一法律；或者真調會諸 前輩自己先休眠運作吧。否則即使要靠枝節修法回歸正常體制，也會立刻發現台灣小有成 就的法治體制，可也不容許輕易地就附著有便宜行事的特權寄生蟲。 （作者為台灣大學法律學院教授與人權中心主任） --

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