課程名稱︰法學緒論 課程性質︰選修 課程教師︰陳昭如 開課學院：法律學院 開課系所︰法律系 考試日期（年月日）︰102/1/8 考試時限（分鐘）：120 是否需發放獎勵金：是 （如未明確表示，則不予發放） 試題 : ＊不得參考任何資料 一、簡答題：請以30字至50字簡要說明以下概念的意義（50%） 1.漏洞補充（5%） 2.法實證主義（5%） 3.法規命令（5%） 4.運作中的法律（law-in-action）（5%） 5.大陸法系（5%） 6.倡議型律師（cause lawyers）（5%） 7.轉型正義（5%） 8.限時法（5%） 9.不確定法律概念（5%） 10.法律事實（5%） 二、申論題（50%） 1.派遣勞動應否法制化的爭議由來已久。贊成者認為，派遣勞動已是現實存在且相當普遍 勞動型態，彈性化的雇用可以降低企業成本、提升企業效率與競爭力，而且由於欠缺明 確的法律規範，無法有效保障派遣勞工的權利，因此將派遣勞動法制化，明確規範雇主 責任，將有助於經濟發展，也可保障勞工權益。反對者認為，派遣勞動法制化等於讓派 遣勞動就地合法、全面開放，雇主會更大量使用派遣人力，造成正職員工被派遣化，使 得勞工更加承擔不穩定的就業風險、貧窮化、擴大貧富差距，而且日本經驗已經證明派 遣勞動法會造成派遣人力浮濫、失業情況惡化，因此主張立法禁止勞動派遣。請問： （1）就法律與社會變遷之間的關係，有哪些不同的學說？贊成與反對派遣勞動法制 化的兩方，各自對法律與社會變遷的關係持何種看法？（15%） （2）以派遣勞動法制化問題為例，妳/你認為階級與法律之間有何關係？（10%） 2.以下是高等法院與法務部分別針對「通姦罪」（有配偶而與人通姦者，處一年以下有期 徒刑。其相姦者亦同）所曾提出的研討意見，請討論、說明其所使用的法律解釋方法， 並提出妳/你的看法。（25%） 臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署八十六年度法律問題座談會提案 問題要旨：刑法第二百三十九條：「有配偶而與人通姦...」所指之「人」是否限於異性？ 婚外同性戀之通姦行為（例如肛交）有無本條之適用？ 提案機關討論意見： 甲說：本罪之立法目的在保障男女（夫婦）婚姻之圓滿不可侵犯性，婚姻既存在於異性之 間，且我國法令目前尚未許可同性婚姻，則本罪處罰之對象應以異性間之性行為為 限。 乙說：依本條文義觀之，既規定「與人通姦」，而不規定為「與異性之人通姦」，兼含異 性及同性在內，論者有謂：「通姦既無男女之分，則其相姦之一方，自亦無男女之 別」（呂有文先生著刑法各論第二三九頁），另參諸刑法第二百三十一條第二項「 意圖營利，使人為猥褻之行為....」所稱之「人」兼及男女兩性，足見立法者對刑 法第二百三十九條之「人」，不規定為「異性之人」，即有兼及同性之人，蓋同性 戀並非現代新興現象，我國自古即有所謂斷袖之癖，立法者顯有一併防止之意。 審查意見：採甲說。 座談會研討結果：採甲說。 法務部檢查司研究意見：採甲說： 按「通姦」係指男女雙方合意而為姦淫之行為，同意座談會研討結果，以甲說為當。 臺灣高等法院暨所屬法院 91 年法律座談會刑事類提案 第 7 號 法律問題：甲男係有配偶之人，乙女亦明知甲男係有配偶之人，二人仍於民國九十一年六 月一日於台北市內湖區某處進行口交，請問甲男、乙女是否分別觸犯刑法第二百三十九條 前段、後段之通姦罪及相姦罪？ 討論意見： 甲說：刑法第十條第五項規定，稱性交者，謂左列性侵入行為： 一 以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。 二 以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。 依刑法前開條文之規定，甲男、乙女所為之口交行為，即合於刑法第十條第五項第 一款之所謂性交行為，而刑法第二百三十九條之通姦係指和姦，姦淫係指異性不正 常之性交，則甲男、乙女所為口交既屬性交，即應分別成立犯刑法第二百三十九條 前段之通姦罪及同條後段之相姦罪。 乙說：刑法第二百三十九條「通姦」，係指由於男女雙方合意，而為之姦淫; 和姦係指與 有配偶之人互相合意，而為姦淫行為; 姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第十條 第五項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之色情行為。民國八十八年三 月三十日立法院修正通過刑法第十條第五項有關性交之定義，亦同時修正刑法第二 百四十條、第二百四十一條、第二百四十三條、第二百九十八條、第三百條....， 均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』修正為「為猥褻之行為或『性交』 」。而修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第二百三十九條與修正 之刑法第二百四十條、第二百四十一條同屬刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪，惟 該章刑法第二百四十條、第二百四十一條之「姦淫」均與刑法第十條第五項性交同 時修正，而同章第二百三十九條之「通姦」或「相姦」則未與刑法第十條第五項之 「性交」同時修正，顯係就刑法第二百三十九條之通姦或相姦，仍維持原來該條係 指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，是本件甲男、乙女之口交行為尚不構 成刑法第二百三十九條前段、後段之罪。 初步研討結果：採乙說。 審查意見：採乙說。 --

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