※ [本文轉錄自 NCCU06_LawFl 看板] 作者: HolyInfant (海蟑螂是壞東西) 看板: NCCU06_LawFl 標題: [公告] 陳志輝老師刑總期末考''參考''答案及閱卷建議 時間: Fri Jan 19 23:51:02 2007 一、檢察官為不起訴處分理由可能有如下幾點： (一)構成要件不合致部分 雖然客觀上醫師的截肢行為與甲重傷結果間具備有條件因果關係，惟醫師並未製 造法律所不容許的風險，理由在於醫師評估病患病情後為挽救病患生命或生體法益的 行為，係降低或排除病患死亡或受更嚴重程度傷害可能性的行為，此種行為因係符合 社會所期待的降低風險行為，因而可以以未製造法所不容許的風險阻卻客觀可歸責性 ，進而醫師為病患截肢的行為並不合致刑法二七八條重傷罪之客觀構成要件。 註： 1. 本題題目係問有何構成要件不合致或阻卻違法的理由，因此並不須要同一般刑法 實例解題般採用犯罪判斷體系檢驗模式書寫，應直接切入問題點列出可能的事由 並加以解釋即可，但仍有不少同學僅列出事由，並未對該等事由做進一步解釋。 2. 有少數同學認為醫師的截肢行為係替代風險的行為，惟此種見解並不正確，因為 替代風險的行為並沒有使得既存的風險降低，而係另外製造新的風險欲取代既存 的風險，替代風險與既存的風險相較，法益免於受害的可能性並不必然因替代風 險的行為而提高。相反地，降低風險的行為係對於既存的風險本身予以減低，降 低風險的行為使得法益免於受害的可能性提高。何況替代風險的行為原則上應該 適用阻卻違法事由處理而非產生構成要件不合致的效果。 (二)阻卻違法事由部分 1. 業務上的正當行為 醫師為因應病患病情需要而進行截肢手術，係符合社會所期待的行為而具備 社會相當性，且為病患截肢亦屬外科醫師承擔之業務範圍，因此依師可依刑法21 條第1項業務上正當行為而阻卻違法。 2. 緊急避難 客觀上病患存在有不立即進行截肢手術便有生命危險的緊急危難，若此時截 肢係同等有效方法中最小侵害手段且有助於保護病患生命法益，則醫師對病患截 肢雖侵害病患身體法益，但卻挽其生命法益，依據利益衡量理論，醫師所為之截 肢行為客觀上符合緊急避難之避難行為要求，加以醫師主觀上係為挽救病患生命 而截其肢，具備避難意思，綜上所述醫師對病患截肢之行為可援引刑法24條緊急 避難阻卻違法。 3. 可得推測之承諾 由於病患送醫之際並無其他親人或可代其對醫師截肢行為為承諾之人，且病 患送醫時生命法益已陷於危及狀態，應可認為任合理性第三人處於生命法益危及 狀態之際皆會對醫師截肢以保命的行為加以承諾，是以醫師截肢行為可依超法規 阻卻違法事由中之可得推測之承諾阻卻違法。此外，雖然我國刑法於282條設有 加工自傷罪之規定，惟該規定以被害人明示承諾為犯罪構成要件要素，由於醫師 丙係依推測承諾而阻卻違法，並不會構成加工自傷罪併此說明。 二、甲於下列各種情形是否構成犯罪檢討如下： (一)甲未知被害人有心藏病情形下，欺騙乙其子死亡的行為可能成立刑法276條第1項過 失致死罪： 由於甲事前並不知乙患有心藏病，其欺騙乙或係出於捉弄或開玩笑之動機，甲 主觀上對於此種行為能將乙殺害並未有認識及意欲，因此無由成立刑法271條故意殺 人罪至為明顯；惟甲仍可能構成刑法276條過失致死罪。就一般社會活動而言，此種 單純的欺騙多出於開玩笑的性質，並非製造他人因此而死亡的風險行為，若明訂此 種行為係法律所禁止，無異使社會生活樂趣大幅降低甚至有過度限制表見自由之嫌ꄊ 且單純的玩笑行為竟能致他人於死客觀上多不能預見，因此甲的欺騙行為並未製造 法所不許的風險，不具客觀可歸責性從而不成立刑法276條過失致死罪。 (故意殺人罪部分亦可以未製造風險為由阻卻客觀歸責) 註：很多同學檢驗完不成立故意殺人既遂罪後並未進一步檢驗過失致死罪部分。也有 同學認為本題為風險並未實現的問題，惟在製造風險階段若可排除歸責即不須討論風 險實現的部分，重點在於單純對他人欺騙並無製造風險可言。 (二)甲得知乙患有心藏病卻對其加以欺騙其子死亡的行為，可能成立刑法271條第1項殺 人既遂罪： 甲的欺騙行為與行為人死於心藏病間有條件因果關係，而甲既然得知乙患有心 藏病，對於心藏病患而言，痛失愛子的刺激已足以導致乙聽聞後心藏病發，是以甲 對被害人的欺騙行為能夠製造乙因此而心藏病發死亡的風險，而該風險也在乙心藏 病發死亡的具體結果中實現，且存於刑法271條構成要件效力範圍內，殺人既遂罪客 觀構成要件合致。甲認識其對乙加以欺騙係足以導致乙心藏病發死亡之行為，基此 認識進而有進行欺騙之意欲，具備構成要件故意。甲的欺騙行為別無阻卻違法或罪 責事由，應成立本罪。 (三)甲搶走掉落地上心藏病藥不讓乙服用的行為，可能成立刑法271條第1項殺人既遂罪： 甲奪走藥物與乙死亡結果間具備條件因果關係，而客觀上甲見被害人心藏病發 卻奪其藥物不讓其服用，係道道地地的以奪取藥物的作為方式，阻斷乙因服藥而獲 救的可能性，積極地製造乙因未及時服用藥物而死亡的風險行為，而該風險也因乙 未及時服藥死亡而實現，且在271殺人罪所掌握的構成要件效力範圍內，甲奪藥之行 為客觀上可歸責。主觀上甲認識到奪走被害人藥物將導致乙因心藏病發不及急救而 死亡的高度可能性，且對乙因此而死亡的結果有意欲，具備構成要件故意。甲奪藥ꘊ 行為別無阻卻違法或罪責事由，應成立本罪。 (四)甲奪取乙藥物致被害人送醫死於醫院火災的行為可能成立刑法271條第1項既遂罪： 若無甲奪取藥物之行為，乙不會因心藏病發未能及時服藥而送醫，進而死於醫뀊 院大火中，是以甲奪取藥物的行為與乙死於醫院大火的結果間有條件因果關係。甲 奪取藥物的行為固然製造了乙因心藏病發死亡的風險，惟乙死於醫院發生大火卻是 甲無法預見進而支配的結果，乙死亡的結果應屬因果歷程產生重大性偏異，甲奪藥 所製造之乙心藏病發死亡風險並未實現，乙死亡之結果客觀上不可歸責給行為人甲 ，甲無由成立本罪。甲既然主觀上明知奪藥將阻斷乙受救助的可能性導致乙死亡， 對乙因未及時服藥而身亡之結果亦有意欲，客觀上甲奪取藥物的行為既然已經製造 乙因心臟病發身亡的風險，不過該風險未實現而已，應認甲所為之行為成立刑法271 條第2項殺人罪未遂犯。 三、請自行參照相關圖表及文獻 四、 (一)甲開槍射擊丙卻未中的行為可能成立刑法271條第2項殺人未遂罪： 雖然甲原本心中欲殺之人為乙，但由於甲開槍時所針對之行為客體為丙，甲主 觀上發生等價客體錯誤之情形，基於行為與故意同時存在原則，由於甲開槍時所描 準之目標為丙而非乙，僅對丙具備有殺人故意，對其原本想殺之乙僅存在事前故意 ，屬不重要之動機錯誤，加上刑法271條殺人罪之行為客體為人，並未限制特定行為 客體之身分，主觀上甲對於朝丙開槍有極高可能性致丙死亡有認識，並基此認識對 於丙因中槍而死亡的結果有意欲，具備殺丙構成要件故意。客觀上，甲朝丙開丙開 槍的行為已經製造了丙中槍身亡的風險，而該風險卻因為槍法失準未擊中丙，風險 並未實現，未發生丙死亡之結果，惟甲既已製造丙死亡之風險應成立刑法271條第2 項殺人未遂罪。 註：本題於解題技巧方面必須於標題列明甲的哪一個行為造成了何種結果可能成立 刑法上何項罪名，不可以僅標明甲的行為可能成立何項罪明否則無法令閱卷者得知 究竟是在討論甲的哪一個行為，尤其是在一人有多數行為時更具標示清楚之實益， 很多同學忽略這點必須注意。再來是關於等價客體錯誤部分，由於就乙部分而言係 屬不重要的動機錯誤，因此不須多開一項標題討論甲對乙是否有成立未遂的可能性 ，附帶於討論丙的部分即可。 (二)甲朝丙開槍卻因槍法失準而誤中食客丁的行為可能成立刑法271條第1項殺人既遂罪： 客觀上甲朝餐廳中任何一人開槍，必然製造餐廳中可能有人因此而死亡的風險 ，此種風險當然包含因槍法失準而誤中他人的風險在內，是以甲朝丙開槍同時也製 造了丙身旁食客丁被誤射的風險，而該風險也在丁因丙槍法失準而被射中身亡的具 體結果中實現，亦屬於刑法271條構成要件所掌握的效力範圍內，故客觀上可對甲該 行為歸責。主觀上甲所設想的因果流程(子彈射出後擊中丙)與客觀上所發生者並未 相符，存在有主客觀不一致的打擊錯誤情形，打擊錯誤不應一律對誤中客體成立過 失致死罪，仍應視行為人主觀上是否對誤中客體存在有故意論斷。本案甲於人潮密 集地方狹小之餐廳開槍，其主觀上應該可以認識到槍法失準而誤射丙身旁的食客丁 之可能性極高，但對於丁因此而誤中的可能結果，甲主觀上應該被評價為採取漠不 在乎的容任態度進而開槍，至少具備有殺人罪之間接故意，是以在甲的開槍行為別 無阻卻違法及罪責事由前提下，甲應成立刑法271條第1項故意殺人既遂罪為宜，不 宜成立過失致死罪。 註：打擊錯誤仍須視行為人主觀上對於誤中客體是否具備故意而論，一概以對誤中 客體成立過失犯的想法必須修正。 --

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