嘿，大一的同學們看過來。 首先，寫在前頭。 我還是覺得就考試來說，尤其是學校的期中考期末考，重點應該放在 大家到底對於這個學科理解的狀況。也就是懂不懂這件事其實遠比你 考試的時候答案寫的漂不漂亮來的重要，也有意義多了。畢竟小考只 是讓你理解自己的學習狀況而已，所以千萬不要本末倒置了喔。 但是有鑑於大家對於第一次考試的慌張感與可能不知從何寫起的茫然 ，所以除了在課輔時簡單提醒過大家考試答題時的應注意事項外，另 外附上一個去年小考考古題的擬答，供大家做個參考。當然，請大家 注意兩點：第一它是擬答，當然不是完全百分之百的正確答案，只是 根據題目所給出的一個建議性參考答案，千萬不要在思考上被它所拘 泥住了；第二它可能牽涉到一些大家還沒交過的概念，雖然我在寫擬 答的時候有想過盡量避開那些過於細瑣或是還沒教到的部分，但是總 有一些漏網之魚，所以當然是僅供參考。各位如果覺得超出範圍或是 太過繁瑣，請不要懷疑，這完全不是各位的錯，可別看完之後又更害 怕考試，這樣就失去我弄這個擬答的意義了。 附上老師的評語，表示這個擬答可能會有的問題： 「好像太繁瑣了些，大一學生可能會受不了。」 另外提醒大家一些可能得注意的事： 1 、記得考試的時候，在所有的有罪無罪的檢討中，檢討的對象是行為 。所以記得要把你檢討的行為標示出來，不要雜在一起討論。 2 、記得該分段的地方要分段，不要通通擠在一起喔。 3 、按照老師那個橫躺下來的三角形（就是犯罪構成要件）的結構來檢 討，別毀了結構喔，比如說先檢討主觀要建在談客觀要件這樣。 好了，廢話說完了，以下是題目跟擬答。 ======================================================================= 課程名稱︰刑法總則 課程性質︰系定必修 課程教師：李茂生 開課學院：法律學院 開課系所︰法律系 考試日期（年月日）︰２００７／０５／２５ 考試時限（分鐘）：３０ 是否需發放獎勵金：是 （如未明確表示，則不予發放） 試題 : 　　A、B、C三人共同向甲承租一座落於東區僻靜巷內的一戶公寓 　　某月月初，甲又非常準時地致電A、B、C三人欲收房租，房客三人允諾於隔日早晨 湊齊款項。碰巧甲於隔日上午必須參加社區媽媽烹飪愛好會的無國籍料理春季大賽，不 克前往收租。甲之女兒丁丁代其母親前往赴約。而A、B、C三人其實並未把房租湊齊，不 知該如何面對甲。 　　 　　到了約定的十點鐘，A於半夜出門尚未返家，B剛剛醒來還沒刷牙，C正想著該如何逃 過這一劫，丁丁按門鈴後表明要來收房租，C突然想到房東甲曾經私底下告訴他丁丁自小 患有蠶豆症，除了不能吃蠶豆酥只能以可樂果解饞之外，聞到樟腦油更會加速其紅血球之 溶解，造成休克甚至死北。C心生一計，把上星期阿媽拿來的樟腦油大量噴灑於客廳之中 ，希望丁丁聞到樟腦油氣味便知難而退。C噴完樟腦油後，正好接到指導教授打來的電話， 便進房間講電話。 　　 　　丁丁進門後，聞到一陣刺鼻的味道，開始感到昏昏沉沉，告訴B他很不舒服，趕快送 她去醫院，B一方面不善於與女性友人交除，只感到一陣羞赧；另一方面以為丁丁只是頭痛 暈眩而已，故扶她至沙發上休息，三分鐘後，丁丁倒地昏厥，B突然察覺事態嚴重，趕快敲C 之房門，告知事態緊急，C不以為意，且正忙著處理教授交代的事，所以完全沒有出門查看 。B情急之下又撥了通電話給夜不歸營的A，發現原來A玩了整夜後正在巷口的四海豆漿買 燒餅，但A以為B在開無聊的玩笑，所以只是笑笑地繼續吃他的燒餅，掉他的芝麻。 　　 　　B一時之間不知該如何是好，後來想到電視新聞的報導，好像在台灣大家遇到事情只 要打給消防隊，事情多半都能得到解決。因此馬上拿起電話撥了位於巷子口消防隊的電話， 告訴消防隊員乙有人昏倒不省人事，請他馬上前來處理。剛好整個消防隊只剩下乙一人因 為其他隊員都去救火了。而乙因為正在欣賞激烈的基襪大戰，竟然沒有馬上前往處理鍋詳 細了解情況而只是問了地址。直到十五分鐘後，乙前去敲門，才發現丁丁因紅血球溶無法 供氧而死亡。 　　請問A、B、C與乙的刑責如何？ =========================================================================== 擬答： 首先必須在一開始先替Ｃ噴樟腦油的行為定性，因為Ｃ噴樟腦油的行為，在表面 上雖然最後造成了丁丁的死亡，但是若從行為本身觀察，該行為本身根本不具備 實行行為的類型化危險，因此也不具有實行行為性，所以一開始在行為的選擇上 先將其排除。 跟著前階段把Ｃ噴樟腦油的行為定性之後，接下來就可以發現以下的ＡＢＣ乙四 人所面臨的都是所謂的不作為問題。對於丁丁死亡結果的產生，根據不作為犯的 論述可知，不作為的人本來就比較多，所以要把不作為視為犯罪，勢必要具備所 謂的保證人地位始足當之。 1 Ｃ在得知事態緊急後仍不以為意，繼續處理自己的事，完全沒有出房門查看的 行為可能構成刑法271條不作為殺人罪。 Ｃ此處的不作為本身，作為判斷其是否構成不作為殺人的實行行為起點。配合題 目一開始所說的噴樟腦油的行為，因著事實上的危險前行為使得Ｃ具備了保證人 地位。此處的不出房門查看，在判斷上即可將其視為「不為法所要求、期待行為 」的不作為，在條件因果的判斷上，「若作為（出房門查看）則將導致結果（丁 丁死亡）的不發生」，而至於在相當因果關係上，因為保證人地位人份的確立， 當其行為確實已可以被評價為違反作為義務的不作為，廣義相當性就確立了。剩 下的問題只剩下狹義相當性的判斷，也就是行為與結果間是否有第三人（在本題 中的乙）的介入情事足以截斷相當因果關係，而若按本題敘述觀之，乙在最後丁 丁昏迷階段的不為救助（繼續看精采的基襪大戰）一事，在明知情況危急且仍不 為因法令而賦予之救助義務，這樣的故意行為足以截斷原來Ｃ行為與結果間的因 果關係，故此一行為僅能論以未遂。 Ｃ在欠缺阻卻違法事由與明知丁丁自小患有蠶豆症一事，聞到樟腦油將會造成其 紅血球之溶解，進而產生休克現象甚至死亡，因此在其得知事態緊急後仍不以為 意，完全沒有出房門查看的不為救助之行為行為成立殺人未遂罪。 2 、Ｂ只是扶丁丁到沙發上休息，可能構成刑法２７１條不作為殺人罪。 Ｂ的行為本身在檢討是否構成不作為殺人之前，應先檢討其是否具備保證人地位 ，否則若一開始就不具備保證人地位此一身分，則其不作為就如同大多數人的不 作為一樣，在規範上來說並無意義。而Ｂ本身並未為任何危險前行為，且其行為 本身根本未創造出一個阻卻其他救助可能進來的支配性領域。如題所示，Ｂ不斷 嘗試與其他人連絡以獲得救助，最後還打電話給消防隊希望獲得外力的協助，在 不具備排他性支配事實關係的前提，Ｂ根本與被害人間並沒有任何特殊依存關係 ，被害人的法益在規範上並不被期待由此不作為者Ｂ來負擔。因此該行為根本不 具備所謂的廣義相當性，當然也就沒有任何由規範所擬制而成的作為義務存在了 。 3 、Ａ以為Ｂ在開無聊的玩笑，所以繼續吃他的燒餅不為救助的行為可能成立刑 法２７１條不作為殺人罪。 Ａ此處的情況更明顯，暫且不論主觀上Ａ到底之不知道發生了什麼事，因為主觀 層次的東西應該放在最後討論。以前述關於Ｂ是否具備保證人地位的檢驗標準往 下看，Ａ也同樣不具備所謂的保證人地位，自然也不具備規範所要求的作為義務 ，而不成立本罪。 4 、乙繼續看精采的基襪大戰而一直等到十五分鐘後才前去敲門查看的行為可能 成立刑法２７１條不作為殺人罪。 乙在此處的檢討，同樣也是要判斷其是否具備保證人地位以及規範所要求作為義 務。雖然乙本身並未如Ｃ一樣有危險前行為，但是在支配領域性的判斷上，所謂 的排他性支配關係是一種事實關係，而事實上的社會生活習慣模式，也足以產生 排他性支配，成立保證人地位的作為義務。而正如題目所言，在台灣現今的社會 情況下，多數人甚至是社會大眾都認為遇到事情只要打給消防隊，事情多半都可 以獲得一定程度的解決解決，或至少會將問題交到適當的處理單位去。所以當其 他隊員都去救火了而乙把電話接起來問了地址那一剎那，他就建立起一個排他性 的支配領域，並由此產生應前往救助或至少前往關切的保證人地位與作為義務。 在具備保證人地位之後，該不作為的廣義相當性也就隨之確立，在未有其他情事 介入的情況下，該不作為與結果之間具備狹義相當性，該行為與結果間具備因果 關係，在未有組卻違法與責任事由並具備期待可能性的情況下，乙成立不作為殺 人。 綜上所述，Ｃ成立不作為殺人未遂而乙成立不作為殺人。 ======================================================================== 大家考試加油吧，科科。 -- 正因為我們看不見, 那才可怕. --

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