: 推 pigdog:以保證人地位界定正犯性一事，是早就應該採的觀點。山口太넠 05/11 00:39 : → pigdog:晚理解到這一點。不過，以過失犯應納入不作為犯範疇為由， 05/11 00:40 : → pigdog:進而將可以與（因果的狹義）相當性相關連的排他領域創設予 05/11 00:41 : → pigdog:以排除一事，以及直接引入因果支配理論一事，會有偏向主觀 05/11 00:42 : → pigdog:的疑慮存在。這是平野一派的致命傷。 05/11 00:43 簡單提出我的想法，保證人地位界定正犯必然將正犯的定性從因果的存在 轉向實質構成要件行為的執行，這會牽涉到對構成要件行為的定性問題， 團藤在柏林的演說就明白指出七○年代以後刑法發展必然透過構成要件掌 握可罰行為的傾向，這一套想法，包括團藤重光在內，基本上是植基在70 年代後植基在目的行為論基礎上，進而掌握德國通說的人的不法論與正犯 支配論，但是正犯支配論對過失犯與不作為犯在處理上往往受限於前者是 具體的因果參與一員，原則上無法發展出目的支配的正犯性，後者在以自 然法則為基礎而發展的因果參與上，原則上被否定其因果關係，更無由直 接取得正犯的支配意義。換言之，後面這二種犯罪型態本來就難以透過正 犯性的相當支配取得「排他」的支配，這是偏向構成要件理論的現代刑法 不得不面對的問題，比較陰險的像Roxin就說這二種沒有辦法支配，他們 是規範性的犯罪行為而不是支配性的犯罪。我個人覺得山口厚只是大方地 承認這種排他性質的支配難以在後二者中成立，但並不表示必須直接回到 古典因果不法論觀點下的「因果存在」與「主觀支配」（德國代表人物例 如Yamada桑的指導教授Juergen Baumann），因為過失犯的問題無法透過 主觀支配解決，而不作為犯無法透過因果存在證立。我不知道山口厚怎麼 解決這個難題，但是以客觀主義的立場來說，應該是修正支配的概念，亦 即在因果不法論與人的不法論中間找一個折衷的方式才對。 : → pigdog:關於第七點，沒看到書的內容前，不敢斷定。不過，因為實行 05/11 00:45 : → pigdog:行為的規範性擴張是構成要件說的重點所在，所以山口改採實 05/11 00:45 : → pigdog:行行為概念的同時，又對實行行為的規範性擴張採懷疑的態度 05/11 00:46 : → pigdog:一事，正是證明了他在實行行為論的考量還不夠徹底。或許這ꐠ 05/11 00:48 : → pigdog:才是他想找出第三條出路的理由。 05/11 00:48 就第七點來說，我個人的想法認為，在原因自由行為採用構成要件說基本 上應該與「構成要件規範性擴張」的關係有限，因為構成要件說本來就是 以上述行為的具體支配構成立論原因自由行為的操作方法，構成要件說無 法處理的是罪責上的認定問題而不是構成要件上的問題，相反地，前置說 才是構成要件的規範性擴張，客觀一點的進路強調純粹的預見義務違反即 可成立過失的原因自由行為，主觀一點的進路就拉到對某時點陷入無責任 能力並對法益侵害有所預見就成立構成要件。如果山口厚對構成要件的擴 張採取懷疑的態度，那麼在原因自由行為採用構成要件說或許是一個理論 一貫的作法。比較麻煩還是如何處理罪責上的欠缺問題，實際上的作法， 至少是採用構成要件說的人，通常是指出前階義務的違反會導致後階「罪 責恕免」的寬貸取消，也有人說這是Pufendorf在創立刑法imputatio原則 的時候，例外許可的他項歸責（ausserordentliche Zurechnung）。 : → pigdog:還有真的很有趣的轉變。等書到了以後，或許開個專欄來深入 05/11 00:50 : → pigdog:探討會影響日本日後刑法理論發展的這本書的內容。 05/11 00:51 : → pigdog:我現在想知道的是，當山口採實行行為論後，對於條件的解釋뜠 05/11 00:52 : → pigdog:會不會有所改變？這是今年民商組刑法考題的重點所在。 05/11 00:53 : → pigdog:當然啦。台灣大學法研所民商法組的考生是無法理解這裡的問 05/11 00:53 : → pigdog:題的。 05/11 00:54 : 推 blackb:謝謝學長的翻譯～～～ 05/11 04:13 -- 日日深杯酒滿 朝朝小圃花開 自歌自舞自開懷 且喜無拘無礙 青史幾番春夢 紅塵多少奇才ꄊ 不須計較與安排 領取而今現在 --

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