作者jespershine (阿杰)
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標題Re: [課業] 96年輔大刑法
時間Fri Jun 7 23:56:18 2013
※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之銘言：
: 稍微改編一下題目
: 甲走在路上被野狗追，為了躲避而跑進乙家，此時乙以為甲是入侵者而用防狼將他逼出門外...
: 自己想法
: 甲可對乙主張緊急避難沒啥問題
: 乙是否可以主張緊急避難，學說有不同意
: 不過我想請問的是，乙的部分是否要討論一下 誤想防衛呢？！
: 感謝
這一題乙到底有沒有發生誤認的問題，我想若是題目具體事實能夠明確一點的話
我和C大就不會爭執這麼久了~~那我就把題目改編成更明確一點好了~~
題型 1.甲為避免被狗咬，跑到乙家，乙誤以為有現在、不法、侵害，而把
甲打跑....(題目直接寫明了有誤認)
ANS： 乙 誤想防衛 (通常遇到這類題型~應該就只成立誤想防衛吧!
不會還討論OR成立其他罪名吧!)
題型 2.甲為避免被狗咬，跑到乙家，乙全程看到甲為避免被狗咬，跑到乙家，
而仍把甲打跑....(題目直接寫明了沒有誤認的情形)
ANS： 乙可能主張正當防衛--->(X)不成立，甲並非不法侵害
乙可能主張緊急避難--->(V)成立。
(通常解到這裡乙可主張24時，就不會再討論OR成立其他罪名了吧)
好~現在回到我和C大的爭執點。
C大的題目，就是這我舉的上面2題的其中一題，就是到底乙有沒有發生誤認情形。
至於C大說自己的想法時，說：『乙是否可以主張緊急避難，學說有不同意見』
看起來C大好像認為是第2題型(沒有誤認)，因為第2題型確實主張24有學說不同意見，
所以我也認為C大原本的題目也是指第2題型(沒有誤認)。
但是C大又說在他的題目裡乙是有誤認的情況，所以C大認為他指的應該是
第1題型(有誤認的情形)(冬雨大也認為有誤認)，好~~那就假設C大是第1題型。
第一個疑問~~既然C大認為是第1題型，應該就直接解乙是否成立誤想防衛~
而不是乙是否可主張24後，再問是否要討論誤想防衛？(題1本來
就是誤想防衛的問題不是嗎？)且照我上面的解法，在
解完誤想防衛後，不是應該就停了嗎？緊急避難的可否成立
還需要解嗎？(不管學說實務都不會成立吧)
第二個疑問~~假設C大是第2題型(沒有誤認)，那他在上面自己的想法裡，
的說法就是合理的，至於C大問的~乙是否要討論誤想防衛？
(既然題2是沒有誤認，沒有誤認哪來的誤想防衛可討論)
綜合以上的結論~~冬雨大的推論是沒有問題的，但我真的搞不清楚C大
的原本題目到底是乙有沒有發生誤認的情形，不管C大是
有誤認還是沒誤認~~推論都是有毛盾的。
接下來~~~感謝冬雨大熱心的回文，先說一下我和冬雨大的想法有出入的
地方。
行為人成立何種罪名，原則上~只要客觀上出現的事實與
法律規範的要件比對之後相符合，就會認為行為人主觀具
何種意思，而成立何種罪名。
舉例：甲把乙借甲的相機賣掉
檢討竊盜 客觀上：破壞持有(X) -->客觀構成要件不該當
檢討侵占 客觀上：易持有為所有--->客觀要件該當
檢討主觀：甲對於上述侵占罪事實皆有認識，甲有故意
結論："原則"上，客觀上符合什麼事實，主觀上就具有什麼意思
所以在題型2(沒有誤認)的情形。
在客觀上不符23要件，而符合24要件，那我們就會認定乙
具避難意思。
而冬雨大認為，避難意思和防衛意思並不排斥？可以同時存在？
在冬雨大的正當防衛和防衛型緊急避難裡的例子的確是同時存在的。
但當題目限定了行為人主觀上有防衛意思，又如何可以存在著避難意思？
在題型1，題目直接就說明了，乙發生了誤認~主觀具防衛意思，若
冬雨大認為乙有防衛意思，也有避難意思，那為何在
乙不成立正當防衛的時後，進而去檢討乙也成立緊急避難。
所以我的想法是~在題目做了限定行為人主觀的意思之後~OR
我們包攝完行為人主觀意思後，就已經確定了，不會再存有
其他的主觀意思，而會同時存在2種主觀意思是在我們還沒包攝
行為人的主觀時 才會有的
所以在題1的情形，不能說因為乙面對的不是不法侵害(甲是合法行為)
那我在解完誤想防衛後，再去解緊急避難(因為可以對合法行為做反擊)，
那不是很奇怪嗎？因為題目限定了乙主觀具防衛意思了~就不會再存有
避難意思(難道冬雨大在題1的情形，會再解緊急避難？)
至於防衛意思和避難意思轉換的問題？我也認為跟本沒有轉換的問題。
而"轉換"的一詞，我是在上李允呈老師的課聽來的，李師在上課時講
到強制性緊急避難的時後，例如~(甲拿刀逼乙去搶丙)，說到：
丙不能主張23，因為乙是合法行為(設乙可主張24)，但可以檢討
丙主張24，A學者看到這題時，就說丙不能主張23就轉為主張24，
而丙的防衛意思如何轉換為避難意思，不無疑問？
B學者看到A學者的論述就說，防衛意思和避難意思根本就沒有轉換的問題，
因為丙的避難意思是我們在符合客觀要件才包攝進去的。
(我也是認同B學者的看法)
(但A學者的意思應該是在行為人限定主觀具防衛意思時~就不會再可以又有避難
意思)
所以我的想法就從這裡所導出，在還題目還沒限定 OR 還沒包攝行為人主觀
的意思時，可能就存有多種主觀意思，但只要題目限定後 OR 包攝完行為人主觀後，
就不能說行為人主觀同時再具有2種以上的意思。
我文筆很不好~~~寫的可能有點亂~~`請包含~不過我已經儘量了~~^^"
(難怪我的考試申論跟作文的分數都不太好.表意能力太差了.XD )
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 175.180.154.8
1F：推 jay111101:如果乙沒誤認，那他的反擊不是就變成不正當？ 06/08 00:02
2F：推 jay111101:而且他已經說乙以為甲是入侵者了不是？ 06/08 00:04
3F：→ jespershine:就說C大的題目不明確~所以別在討論C大原本的題目.. 06/08 00:07
4F：→ jespershine:題目不明確~再爭下去也是沒有結論的~~ 06/08 00:08
5F：推 clarinaser:我一直都在說 乙以為甲是入侵者啊。還有你的題一 的乙 06/08 00:10
6F：→ clarinaser:不能主張緊急避難？！ 06/08 00:10
7F：→ clarinaser:假設按通說看法，你題一的乙不能主張緊急避難？！ 06/08 00:11
所以你的意思是!題1情形~通說可以主張緊急避難？!那我可能真的書讀的不夠~
不過我還滿想知道你在哪本書裡看到的~~我想看看是他是如何解的~
※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 00:18)
8F：推 clarinaser:把緊急避難要件代進去 不符合嗎？！ 06/08 00:22
緊急避難客觀要件是符合啊~但是我已說了~題目限定了乙主觀是防衛意思
所以就不能再轉換成避難意思。所以就無法成立緊急避難..
※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 00:25)
9F：推 clarinaser:緊急避難的主觀 只要認識到危難情況及避難手段就可以 06/08 00:35
10F：→ clarinaser:，而這個危難範圍比不法侵害還要大，所以你說題一 已經 06/08 00:35
11F：→ clarinaser:限定主觀上出於防衛，自然也包含 避難意思 06/08 00:35
你這個想法和冬雨大很像，我也有想過，24的主觀比23的主觀範圍大，所以
有可能24的主觀有包含到23的主觀，但23的主觀較小，題1~限定了乙23的主觀
怎麼會包含到24較大的主觀，所有我覺得是有問題的。
※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 00:42)
且我也想過會不會像冬雨大講的有可能23、24 跟 傷害、殺人 一樣是包含關係
但我覺得又好像不完全是~~
※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 00:48)
12F：推 jay111101:國考題目好像不會給你行為人到底是避難意識還是防衛意識 06/08 00:59
13F：→ jay111101:應該是要自己判斷.....?? 06/08 01:00
14F：→ jay111101:不過有防衛意識應該就包含了避難意識，有避難意識就未必 06/08 01:02
15F：→ jay111101:有防衛意識 06/08 01:02
16F：→ jespershine:J大講反了吧!24範圍比較大耶 XD，可是23、24是否是包 06/08 01:11
17F：→ jespershine:含關系~還是有疑問的吧~~不然所有可以主23的~就必定 06/08 01:13
18F：→ jespershine:可以主張24嗎？應該有待討論 06/08 01:13
19F：推 jay111101:先不論可不可以主張，單純就主觀而言 06/08 01:14
20F：→ jay111101:24範圍比較大是就客觀可套用的情狀比23大 06/08 01:16
21F：→ jay111101:我主觀有23就表示我想用任何方式排除侵害，包含轉嫁他人 06/08 01:18
22F：→ jay111101:但如果我主觀只有24那我只能把危難轉嫁他人，別無他法 06/08 01:19
23F：→ jay111101:所以我才會認為主觀23包含24，不知道有沒有錯 06/08 01:20
24F：→ jay111101:我說的任何方式是手段較強烈的意思..... 06/08 01:23
25F：→ jespershine:你這就跟傳統學者的想法一樣~24只能正對正，但24的危 06/08 01:24
26F：→ jespershine:難~沒有一定要正對正，正對不正也是可以成立的。 06/08 01:24
27F：→ jespershine:但23一定是正對不正，因為法條限定了只能對"不法" 06/08 01:27
28F：推 jay111101:我沒認為24只能正對正，我是強調主觀只有24手段就不會比 06/08 01:29
29F：→ jay111101:23強烈，但主觀有23的人會用的手段必然包含24 06/08 01:30
30F：→ jay111101:所以雖然我認為我可以23但我不一定要用23面對可改用24對 06/08 01:31
31F：→ jay111101:抗一定沒問題，但我認為我只能24我卻用23對抗就太超過摟 06/08 01:32
32F：→ jespershine:是嗎？我是沒有聽過有人講過啦!XD 不過這是你的想法 06/08 01:36
33F：→ jespershine:我也不能斷定是正確還是錯的^^" 06/08 01:36
34F：→ jay111101:大家討論目的就是為了導正觀念，有錯麻煩通知一下3Q 06/08 01:42
35F：推 ohya0903:大多侷限在題目甲被狗追了…… 06/08 03:27
36F：→ ohya0903:乙的正當防衛成不成立，我會討論法益衝突， 06/08 03:29
37F：→ ohya0903:是否符合法益衡平與社會倫理相當性 06/08 03:30
38F：→ ohya0903:甲是甲 乙是乙，個案審查。 06/08 03:30
39F：→ ohya0903:有些推文主張不能成立23、24，最後罪責也應該欠缺期待可 06/08 03:37
40F：→ ohya0903:能性。 06/08 03:37
41F：→ ohya0903:上面正對不正的想法我有疑惑？乙侵入家住宅不法構成要件 06/08 07:53
42F：→ ohya0903:該當。只是因緊急避難阻卻違法不具違法性。 06/08 07:53
43F：→ ohya0903:這種題目長看到不外乎被狗追或是仇家尋仇，教科書都有解 06/08 08:23
44F：→ ohya0903:答 06/08 08:23
我再補充一下對冬雨大的文，冬雨大在文中的23、24意思並不排斥，可以同時存在，
是正確的，就像冬雨的說的套用23要件符合~就有23意思，套用24要件符合~就有24意思，
那一次符合23、24要件當然就會同時存在有2個意思，套23就有23意思，套用24就有24意思
但若題目限定了行為主觀是否還是會有可以同時存在？若認還是可以同時存在的話，
題型1就應該再解緊急避難(因為客觀要件與24符合)。
其實我不知道有沒有誤會冬雨大的文~因為他在最後一行，題目在限定了行為人的
主觀具防衛意思後說：『有防衛意思不代表不能有避難意思』。<--這句話是否代表
冬雨大認為，再限定行為人主觀後，還可以存有另一種意思？？
※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 09:28)
※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 09:33)
45F：推 clarinaser:你一直侷限在 主觀上已經限定防衛意思，當然會一直有 06/08 09:55
46F：→ clarinaser:困惑 06/08 09:55
47F：→ clarinaser:但23 24主觀上 通說都說 有認識客觀防衛/危難情狀 06/08 09:56
48F：→ clarinaser:及手段就可以 06/08 09:56
49F：推 clarinaser:既然是認識 ，又因為24認識範圍大於23範圍 ，在無法 06/08 09:58
50F：→ clarinaser:論23時，自然會改論24 06/08 09:58
C大說的沒錯~24範圍較23大，所以原則上有23的意思都還會存有24的意思，所以原則上
23不符合時可時再論24，但在"例外" 題1的部分~主觀被限定在23了，是否還可再論
24，你說通說是可以的？這我沒有讀到~所以我有疑惑..。這個問題還需要冬雨大來
開釋小弟了~~^^"
※ 編輯: jespershine 來自: 175.180.154.8 (06/08 10:11)