作者P55555 (大仁)
看板Examination
標題Re: [考題] 關於刑法共犯脫離、中止犯的問題
時間Fri Apr 26 20:58:40 2013
※ 引述《hottuna1124 (SEIKO)》之銘言：
: 想請問各位關於撲師馬分則434頁有關 共犯脫離理論 跟中止犯的寫法與順序
: 題目：甲乙謀議共同殺害丙，將丙打傷並強押在地，乙一時心軟，勸甲放棄殺人
: ，並將甲拉開，甲不聽勸把乙推開，將丙殺之。問乙該當何罪？
: (一)甲成立殺人既遂罪無疑
: (二)乙部分：
: 1.乙與甲有行為分擔犯意聯絡，應論共同正犯。
: 2.乙殺害丙，造成丙生命法益侵害，主觀具故意。無阻卻違法、罪責事由。
: 3.本題乙雖有中止行為，但丙仍死亡(既遂)，無法成立中止犯。
: 4.依共犯脫離理論，乙將甲拉開已切斷心理與生理的聯絡關係，僅就脫離前之行為
: 負責，但殺人行為已著手，乙該當殺人未遂罪。
: 到這邊似乎就可以結束，但撲師在幾個題目中提到此時乙變成了未遂犯，就可以
: 討論中止，所以又可以寫第5點：
: 5. 乙符合中止4大要件：未遂犯、積極防果行為(已了未遂)、己意中止，但在因果關係
: 就有點牽強：乙把甲拉開之行為與丙當時未立刻死亡具因果關係.....，總之乙成立
: 殺人未遂罪之中止犯。
: 大家認為這樣寫正確嗎？如果要透過脫離理論論中止犯的話，何不在構成要件就
: 論述脫離，先變成未遂犯，這樣在討論中止的時候就可以直接成立中止犯 ??!
如果沒有共犯脫離理論的發明
乙一部行為全部責任，當然要一起承擔甲造成的結果，構成殺人既遂罪
而因為乙也是既遂，就算犯罪中，已經有中止的行為
中止犯之成立，第一個要件需要未遂之行為，
這樣乙就很倒霉阿，心生悔意，卻無法減輕罪責，實在很冏
如果乙心生悔意，阻止甲可能會讓丙逃出生天，但是確無法減輕刑責
那如果這樣的話，還倒不如，心一狠，乙跟甲一起幹一票大的
不要中止犯罪了，乙跟甲一起幹掉丙，這樣丙一點生機沒有
這樣不是很好，所以後來發展出共犯脫離理論，
目地要優待乙這種情況下可以讓乙，減輕刑責，也讓丙多一點生存的機會
所以殺人既遂構程要件中，正犯為甲，
（１）
甲殺人行為導致乙死亡，其間具有關聯性
甲具有殺人故意，構成殺人既遂罪
（２）
乙為共同正犯，雖然沒有完全實施全部犯罪，
唯乙為甲犯罪不可或缺之人，且具有犯意之聯絡
乙共同謀議殺人，且將丙打倒在地，一部行為，全部責任
構成殺人既遂罪之共同正犯
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以上是正常的寫法，所以乙無法從構成要件就變成殺人未遂犯
自己殺人，自己又出來干擾自己殺人的正常的因果歷程，
除非有分身術幻化出第三人（還是乙自己），這樣很怪異！！！
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所以加入「共犯脫離理論」，就是要把甲、乙兩人構成殺人「既遂」之共同正犯
凹成甲、乙兩人為 殺人「未遂」之共同正犯
目前我對於共犯脫離理論的概念（這是我自己想的）在於「另行起意」
另行起意的概念運用在「競合」的話，其概念為「兩個行為數」
當甲和乙共為謀議，同一個殺人意念下，為一個行為
如果甲乙這個同一殺人意念下，持續到把丙完全殺害，那在競合上就是一個行為
那如果說按照這個題目，甲和乙雖然共為謀議殺丙
但是乙殺到一半就後悔，在這個時候，殺人行為到一半（著手前後，尚未既遂）
這個時候乙後悔了，此刻乙積極的脫離，
這時候共同正犯的共為謀議的殺人犯意之聯絡已經消失，人還沒殺成功，就是未遂
所以，甲和乙在這個階段兩人同為殺害丙之「殺人未遂共同正犯」
又在這個時候，甲不聽乙的勸告，執意殺害丙
當然這樣就是甲另行起意，乙和甲並沒有犯意之聯絡亦非不可或缺之人
此為共犯之逾越，甲殺害丙之殺人既遂，由甲自行承擔
甲乙前階段的殺人未遂，由甲另行起意的介入，切斷正常因果歷程
乙並非甲之殺人既遂共同正犯，不需要對丙之死亡結果負責
結論：運用共犯脫離理論，
甲構成「殺人未遂罪之共同正犯」＋「殺人既遂罪」，競合之
甲（本來要跟乙一起殺丙，後來另行起意，決定獨立幹掉丙）
數行為侵害一法益，為不罰之與後行為，從一重（從一重就是殺人既遂）
乙如果是再著手前脫離就是預備犯，如果不到預備的程度就是思想犯
如果在著手後才脫離，那就是未遂，依照題目來看，乙已經著手於犯罪
構成殺人未遂之共同正犯（丙死亡是甲幹的，不干乙屁事）
因為乙是未遂犯，有中止之行為，所以又可以給予中止犯的減輕罪責
變成共同正犯之殺人未遂之中止犯。（有點長的名稱。。。）
以上，是我的想法
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◆ From: 114.40.239.184
1F：推 TJQAZ:很仔細~不過結果好像還是發生，乙應屬未了未遂而因己意中止 04/26 22:48
2F：推 g74532:我想得和P5大基本一樣 不過最後好像好像不要說共同正犯之 04/26 23:23
3F：→ g74532:殺人未遂之中止犯 因為人還是死了 無由成立中止犯 04/26 23:24
4F：→ g74532:其所為之中止行為 變成只是法官量刑減輕的考慮原因 04/26 23:25
5F：推 hottuna1124:所以P大見解也是把乙的共犯脫離寫在構成要件先成為未 04/27 00:33
6F：→ hottuna1124:遂，然後最後再論中止犯 04/27 00:34
7F：→ winterrain:有創意 但是所謂的另行起意理論上有問題 甲一定說 04/27 15:17
8F：→ winterrain:我重頭到尾都想殺人啊 變的人是乙吧。 04/27 15:26
甲乙兩人的共同正犯，主觀殺人故意，進ㄧ步描述
甲的殺人故意 ＝ 我要和乙「ㄧ起」殺掉丙
乙的殺人故意 ＝ 我要和甲「ㄧ起」殺掉丙
乙心生悔意後（分隔），變成
甲的殺人故意 ＝ 乙不和我一起殺丙，我要自己ㄧ個人幹掉丙(共犯踰越)
乙的殺人故意 ＝ 我不想幹掉丙了
這是我另行起意的意思
9F：推 jespershine:冬雨大，李允呈的書上也有提到共犯脫離論就似另行起意 04/27 15:57
所以，我自己想的「另行起意」也有老師提出來阿＠＠。。。
※ 編輯: P55555 來自: 114.40.239.184 (04/27 16:06)
10F：推 winterrain:類似另行起意的人是想脫離原犯罪計畫的乙 所以相對於 04/27 16:07
11F：推 winterrain:共犯逾越部分單獨負責的法理 共犯縮減的利益部分由 04/27 16:10
12F：推 winterrain:其單獨享受 04/27 16:12
13F：推 winterrain:此外單獨犯意並非共同犯意之踰越 不然單獨正犯應該處 04/27 16:16
14F：→ winterrain:比共同正犯更重才對 事實上剛好相反 04/27 16:16