Hi，大家好我是子云～ 很久没有上来国考版晃晃了 监於最近很夯的时事，就是12/31这天行政院把地方政府莱剂零检出的自治条例全部函告 无效了（核定中的也均不予核定），就有很多同学来问，释字738不是说地方自治条例可 以定比中央更严吗？行政院这样做违宪吧？ 这个问题刚好跟行政法与地方自治都有关系，所以来提供一点心得，先说前提：莱猪要不 要进口是政治与外交问题，本文不讨论，本文纯粹讨论「行政院可否依法函告自治条例无 效」这个法律问题喔！ 一、相关的条文 宪法第111条：「除第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条及第一百十条列举事项 外，如有未列举事项发生时，其事务有全国一致之性质者属於中央，有全省一致之性质者 属於省，有一县之性质者属於县。」 地方制度法第30条：「自治条例与宪法、法律或基於法律授权之法规或上级自治团体自治 条例抵 触者，无效。......第一项及第二项发生抵触无效者，分别由行政院、中央各该主管机关 、县政府予以函告。」 食品安全卫生管理法第15条第4项：「国内外之肉品及其他相关产制品，除依中央主管机 关根据国人膳食习惯为风险评估所订定安全容许标准者外，不得检出乙型受体素。」 电子游戏厂业管理条例第11条：「电子游戏场业经依法办妥公司或商业登记後，应填具申 请书......向直辖市、县（市）主管机关申请核发电子游戏场业营业级别证及办理下列事 项之登记，始得营业。」 二、释字738的重点节录 中央为管理电子游戏场业制定电子游戏场业管理条例，於该条例第十一条赋予地方主管机 关核发、撤销及废止电子游戏场业营业级别证及办理相关事项登记之权，而地方倘於不抵 触中央法规之范围内，就相关工商辅导及管理之自治事项（地方制度法第十八条第七款第 三目、第十九条第七款第三目参照），以自治条例为因地制宜之规范，均为宪法有关中央 与地方权限划分之规范所许。 台北市、台北县、桃园市之自治条例均涉及电子游戏场业营业场所之规范，属工商辅导及 管理之事项，系直辖市、县（市）之自治范围，自非不得於不抵触中央法规之范围内，以 自治条例为因地制宜之规范。前揭电子游戏场业管理条例第九条第一项有关电子游戏场业 营业场所应距离国民中、小学、高中、职校、医院五十公尺以上之规定，即可认系法律为 保留地方因地制宜空间所设之最低标准，并未禁止直辖市、县（市）以自治条例为应保持 更长距离之规范。 三、简评 （一）从释字第738号解释可以知道，地方自治条例要设置的比中央法律更严格的前提是 ，这个「电动玩具店设置距离」事项是一个「自治事项」，所以大法官先以电子游戏场业 管理条例第11条的规定，认为关於电子游戏场的设置，是一个具有因地制宜「性质」（宪 111）的自治事项，在自治事项的前提下，地方自治条例才可以较中央法规为更严格的规 范。 （二）再来看食安法第15条的规定，明文「中央主管机关」订定安全容许标准，显然跟电 子游戏场业管理条例的规范不太一样。再者，就食品安全添加物规范事项之性质而言，似 乎为「全国一致」之性质较合理（撇开莱猪议题，各地方政府就食品添加物之添加应不适 宜各为不同标准），所以关於食安事项，应是一个具有全国一致性质的「中央事项」，而 非「自治事项」；再从过去实务看来，关於「空污」、「水污」、「食品」等管制事项几 乎都被认定为全国一致性质之中央事项（例如：云林县的禁用燃煤及石油焦自治条例也被 函告无效），那如果食安事项并非地方自治事项，与释字738的前提就不同，地方自治条 例就不能为更严格的规范，所以就被中央依地方制度法第30条第4项函告无效了。 四、结论 台中市如果要释宪，而且想要胜诉的话，就是要想办法解释「食品添加物规范」之事项， 应该是具有因地制宜性质的「自治事项」，或许可以引用日本学说「人民主权说」搭配蔡 茂寅老师提出的「剩余权归属说」去解释，但是我个人认为实务的接受度并不会太高。 以上，大概提供一点点学习心得，不见得绝对正确，但希望能给大家一个讨论方向。 也预祝大家快快考上金榜题名啦！ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc), 来自: 180.217.15.206 (台湾) ※ 文章网址: https://webptt.com/cn.aspx?n=bbs/Examination/M.1609738225.A.DA2.html 宪法108有公共卫生（中央事项）、宪法110有县卫生（地方事项），所以我认为最後还是 要回到「事项性质」去讨论，符合我国采「均权原则」之精神。 ※ 编辑: ptptptt (180.217.15.206 台湾), 01/04/2021 16:32:21 因为我国宪法本文的双方列举事项，比较像土地管辖而非事务管辖（重复的太多），所以 如果单纯双方都有规定就只能依中央，那地方自治范围权限就会缩小很多。 ※ 编辑: ptptptt (180.217.15.206 台湾), 01/04/2021 16:52:32 释字738节录 宪法於第十章详列中央与地方之权限；第一百零八条第一项第三款规定：「左列事项，由 中央立法并执行之，或交由省县执行之：……三 森林、工矿及商业。」第一百十条第一 项第十一款复规定：「左列事项，由县立法并执行之：……十一 其他依国家法律及省自 治法赋予之事项。」另於第一百十一条明定如有未列举事项发生时，其事务有全国一致之 性质者属於中央，有一县性质者则属於县之均权原则，藉以贯彻住民自治、因地制宜之垂 直分权理念。由於现代国家事务多元复杂，有时不易就个别领域为明确划分，亦不乏基於 国家整体施政之需要而立法课予地方协力义务之事项（本院释字第五五０号解释参照）。 若中央就前开列举事项立法赋予或课予地方执行权责，或地方就相关自治事项自行制定自 治法规，其具体分工如有不明时亦均应本於前开均权原则而为判断，俾使中央与地方自治 团体在垂直分权之基础上，仍得就特定事务相互合作，形成共同协力之关系，以收因地制 宜之效，始符宪法设置地方自治制度之本旨。 一般实务针对双方有列举的事项，只要涉及中央地方权限争议，都还是会去判断性质.... ※ 编辑: ptptptt (180.217.15.206 台湾), 01/04/2021 17:13:25 ※ 编辑: ptptptt (180.217.15.206 台湾), 01/04/2021 17:14:24 没错，您的见解与蔡茂寅老师提出的「剩余权归属说」及日本学者提的「人民主权说」一 致，他们认为只要与地方居民切身相关事项，均应优先列为应因地制宜的地方事项，这也 是我第四点提的，地方政府如果要释宪，要极力主张这部分。 ※ 编辑: ptptptt (180.217.15.206 台湾), 01/04/2021 19:38:45