再度野人献曝．．．．．有错请吐槽．．．．． 我觉得真正实行人可以用迷信犯去阻却构成要件 然後教唆者还是以教唆犯审查，但依共犯从属性，正犯不能未遂不罚，故共犯亦不处罚 试拟答如下： ┌────────原题目──────────┐ │如果甲女去请求乙道士做法让丙女死亡 │ │而乙道士做完法後也实行计画让丙女死亡得逞 │ │请问甲女是不是成立迷信犯就好？ │ │还是会成为教唆犯？ │ └─────────────────────┘ 本题我觉得应该先画图如下 甲──（请求）─→乙──（实行）─→丙 可以很明确的知道，真正实行行为的人是乙，所以似乎以乙为中心解题较妥，故试拟答如 下： （一）乙施行法术致丙死亡，不论罪 　1.乙对丙施法之行为属於重大无知之「不能未遂」，依法不予处罚 (1) 依刑法第271 条规定，杀人罪之要件系「杀人」，而致相对人发生死亡之结果， 依题旨，虽乙施以巫术咒令丙死亡，但此种以「巫术」行为致对方死亡是否应负 法律上责任？尚非无疑，以下详述之。 (2) 依刑法规定，行为人之行为不能发生结果，又无危险者，不罚。学理上有认为此 种情形称为「不能未遂」者，其注重於行为人虽然已经实行构成要件之行为，但 是因为行为人自身之因素，以至於其对於实行行为之认知有所偏误，且已经达到 「重大偏离」社会一般基本认知之情形，且该行为就自然常理而言，根本不可能 对目标法益造成危险者，刑法即无处罚该行为之必要性，该行为应为刑法处罚之 例外。 (3) 依题旨所示，乙接受甲之委托，而对丙「施以巫术」，讵料丙竟应声死亡，然在 此种情形，依一般社会观念，已现今科学进步之当代，早已对於「巫术杀人」或 是类行为的有效性作出某定，盖於现今科学下，早认为巫术无可能对人体有所伤 害，充其量仅是「施法者」所作出的一定希望而已，但此并非刑法应处理之范围 ，故题示中乙对丙施以巫术，客观上是一种基於「重大无知」的「不能未遂」行 为，对於乙之行为而言，不应令其负有何种责任，纵系偶然发生丙死亡之结果， 该死亡之结果亦与乙之巫术无若何因果关系，故丙之死亡与乙并无关系。是以， 乙虽然实行巫术杀人，但该杀人行为，系出於一种重大无知下的不能未遂行为， 对其课与刑法上之责任，并无意义，故乙之施以「巫术」行为，应属不能为遂， 依法律规定，不罚。 2.综上，乙虽对丙施以「巫术」，系杀人着手之实行，惟其系属於一「不能未遂」，依 法不予处罚。 （二）甲教唆乙命其去对丙施以「巫术」欲致其死之行为，不罚 1.甲教唆乙命其对丙施以巫术之行为，系教缩犯 (1) 依刑法第29条规定，教唆他人犯罪之人，为教唆犯，教唆犯之规定，依其教唆之 罪予以处罚。另依实务见解，教唆犯必以因教唆之行为，使「无犯罪意思」之人 变为「有犯罪意思」，或「强化其犯罪之意思」者，方足当知。 (2) 又依题旨所示，甲教唆乙对丙实行「巫术」，故甲教唆乙命其对丙施以巫术之行 为，且乙亦确实实行犯罪行为，应甲系教唆犯，应属无疑。 2.惟此时正犯欠缺构成要件可罚性，故亦不得处罚甲，即：甲无罪责 (1) 依实务见解，正犯与共犯间具有「从属性」，亦即，共犯之着手与既遂，系决定 於正犯之着手与既遂。又目前学理上多彩限制从属性理论，即共犯与正犯之从属 性，仅及於「构成要件」与「不法性」，而不及於「个人之罪责」，换言之，正 犯以个人阻却罪责事由为抗辩，其效果不及於共犯。 (2) 又依前述所示，甲教唆乙对丙实行巫术杀人行为，然乙之行为系「重大无知」之 不能未遂，依法不予处罚，此时系处於构成要件阶段之不罚，其效果应及於共犯 ，质言之，既然此时正犯欠缺构成要件可罚性，正犯与共犯之从属性即不存在， 故不得处罚共犯甲。 3.综上，甲「教唆」乙对丙实行巫术杀人之行为，不罚。 请问甲女是不是成立迷信犯就好？ 还是会成为教唆犯？ 烦请各位前辈帮我解答这疑惑 祝各位金榜题名 ※ 引述《nick00300 (旻)》之铭言： : 最近上课上到教唆犯及迷信犯突然想到一个问题如下 : 如果甲女去请求乙道士做法让丙女死亡 : 而乙道士做完法後也实行计画让丙女死亡得逞 : 请问甲女是不是成立迷信犯就好？ : 还是会成为教唆犯？ : 烦请各位前辈帮我解答这疑惑 : 祝各位金榜题名 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc), 来自: 1.164.40.133 ※ 文章网址: https://webptt.com/cn.aspx?n=bbs/Examination/M.1531599280.A.F51.html 我在想「甲教唆道士以巫术杀人，但道士使用物理方法杀人」这题，是否可以以错误理论 中的「所知所犯」原理来处理？也就是说甲主观上希望乙以「巫术」杀人，但是乙实行行 为却以「物理方法」杀人，乙之行为是否已经超过甲教唆时主观上唆使乙为行为的范围？ 依题，乙若依照甲指示的内容，确实依照巫术杀人，依法乙不成立犯罪，甲亦不成立犯罪 ，然而今天乙却「踰越」甲之指示，改以其他方法杀人，导致乙成立犯罪，而甲是否构成 犯罪？假设肯认乙会因为共犯从属性而成立犯罪，那麽今天甲使用巫术杀人或使用物理杀 人，在法律评价，显是截然不同的两个性质的行为，似乎应该分别看待，比较合理，否则 原本甲应该是无罪的，却因乙「不受控制」乱改用别的方式杀人，使得无罪的甲变成有罪 ，甲岂非受到法律上的不利益？ 因此在这种情况下，似乎可以以「被教唆人（行为人）的行为踰越教唆人的指示」，而「 实行行为发生截然不同法律效果的结果」，此一被教唆人之行为，虽然在主观上合於甲之 期待，但客观上根本就是完全不同法律评价的行为，应该认为是一种客观上的错误。再根 据错误理论，正犯与共犯之实行行为不一致时，应以「所犯大於所知，从於所知；所知大 於所犯，从於所犯」的共同范围内，方能就教唆人的教唆行为论罪。是以，乙之行为超出 甲教唆指示的实行内容，应构成错误，就乙杀人产生的结果，甲不必负教唆犯之责任。 综上，教唆人甲不必负教唆犯之责任，换言之，甲无法获得「了不起，负责。」之评价。 不知道这样解有没有说服力？ 0/////0 ※ 编辑: pinhanpaul (111.251.53.233), 07/15/2018 23:44:16