https://udn.com/news/story/7317/5236276 2021-02-06 08:09 联合报 / 记者白锡铿／台中即时报导 台中市某KTV陈姓店长，被控在店内包厢性侵传播妹小苹未遂，他否认性侵犯行，辩护律 师称小苹的经纪人夥同黑道胁迫陈和解，认和解书无证据能力，法官勘验监视影带发现在 场人无粗暴行为，未对陈暴力胁迫，认和解书具证据能力，台中高分院依强制性交未遂罪 将陈男判刑2年。可上诉。 判决书指出，陈男在台中市某KTV酒店担任店长干部，於2019年7月4日清晨，邀传播妹小 苹，至包厢与他喝酒、聊天，未几，仗藉酒意，以左手勾搭坐於其左侧的小苹肩膀，竟询 问她可否为他口交，虽小苹当场明确拒绝声称「不要！不行！」。 陈男仍以左手强压小苹头部，对她施以强暴，迫使她屈身，并同时以右手解开所穿着牛仔 长裤拉链掏出下体，欲胁迫她为他口交，然因小苹伸手挺身挣扎坚持反抗终未得逞，陈男 惊觉自己恐铸大错，起身如厕，被害人始趁隙离开包厢，事後报警。 陈男否认强制性交未遂犯行，辩称「我有将左手勾搭坐於其左侧小苹肩膀，但仅有喝酒、 聊天，并无其他举动，无要求她为其口交，未有拉开裤子拉链掏出下体，亦没有用左手强 压她头部，只有轻打甲女头部」。 辩护律师主张陈与小苹所签立和解书（和解金额为7万元），是她经纪人於2019年7月10日 夥同自称「武哥」所属5位黑道人士，前往KTV对陈施压求偿，陈受迫所签立，属私人不法 取证，无证据能力。惟经法官勘验监视录影光碟，勘验内容，仅能看见有多人进入KTV内 ，并与在场人士对话。 因监视录影光碟并无声音，无法得悉在场人士谈话之内容，然该些进入KTV之人并无粗暴 之动作，亦无对在场之陈男作出任何暴力胁迫之举，难认陈男有何因遭胁迫而签立和解书 情事，因此认定和解书具证据能。 二审合议庭以陈男仗恃身为KTV店长， 竟对甫任传播小姐之被害人施强暴，欲以口交方式 进行性交，幸经被害人挣脱，始未得逞，所犯手段及恶性均非轻，虽陈男於犯罪後立即与 被害人达成和解并予赔偿，然竟始终空言否认犯行，予以判刑。 -- 注台湾高等法院 台中分院 109 年侵上诉字第 82 号刑事判决 壹、程序及证据能力之说明： 二、被告及其辩护人争执证人甲女於警询中所为陈述之证据能力。因甲女已经原审及本院 传唤到庭具结作证，而甲女於原审及本院审判期日所为之证述情节，核与其於警询中所为 之陈述情节大致相符，因而与刑事诉讼法第159条之2所规定：「被告以外之人於司法警察 调查中所为之陈述，与审判中『不符』时，其先前之陈述具有较可信之特别情况，且为证 明犯罪事实存否所必要者，得为证据」之要件不符，亦核无刑事诉讼法第159条之3、之4 或之5所规定之传闻法则例外之情形，因认甲女於警询中所为之陈述无证据能力。 三、次按刑事诉讼法上「证据排除原则」，系指将具有证据价值，或真实之证据因取得程 序之违法，而予以排除之法则。侦查机关「违法」侦查蒐证适用「证据排除原则」之主要 目的，在於抑制违法侦查、吓阻警察机关之不法，其理论基础，来自於宪法上正当法律程 序之实践，鉴於一切民事、刑事、行政、惩戒之手段，尚无法有效遏止违法侦查、吓阻警 察机关之不法，唯有不得已透过证据之排除，使人民免於遭受国家机关非法侦查之侵害、 干预，防止政府滥权，藉以保障人民之基本权，具有其宪法上之意义。此与私人不法取证 系基於私人之地位，侵害私权利有别，盖私人非法取证之动机，或来自对於国家发动侦查 权之不可期待，或因犯罪行为本质上具有隐密性、不公开性，产生蒐证上之困窘，难以取 得直接之证据，冀求证明刑事被告之犯行之故，而私人不法取证并无普遍性，且对方私人 得请求民事损害赔偿或诉诸刑事追诉或其他法律救济机制，无须藉助证据排除法则之极端 救济方式将证据加以排除，即能达到吓阻私人不法行为之效果，如将私人不法取得之证据 一律予以排除，不仅使犯行足以构成法律上非难之被告逍遥法外，而私人尚需面临民、刑 之讼累，在结果上反而显得失衡，亦难抑制私人不法取证之效果。是侦查机关「违法」侦 查蒐证与私人「不法」取证，乃两种完全不同之取证态样，两者所取得之证据排除与否， 理论基础及思维方向应非可等量齐观，私人不法取证，难以证据排除法则作为其排除之依 据及基准，应认私人所取得之证据，原则上无证据排除原则之适用。惟如私人故意对被告 使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性质上属被告审判外之自白）或证人之证述 ，因违背任意性，且有虚伪高度可能性，基於避免间接鼓励私人以暴力方式取证，应例外 排除该证据之证据能力（最高法院101年台上字第3561号判决意旨参照）。辩护人主张被 告与甲女所签立之和解书，系甲女之经纪人於108年7月10日夥同自称「武哥」所属5位黑 道人士，前往口香糖KTV对被告施压求偿，被告与甲女所签立之前揭和解书，系被告受迫 所签立，属私人不法取证，无证据能力等语。惟经本院勘验被告所提出口香糖KTV108年7 月10日监视录影光碟，有本院勘验笔录附卷可稽（内容如附表所示），观诸该勘验内容， 仅能看见有多人进入口香糖KTV内，并与在场人士对话，因该监视录影光碟并无声音，无 法得悉在场人士谈话之内容，然该些进入口香糖KTV之人并无粗暴之动作，亦无对在场之 被告作出任何暴力胁迫之举，显难认被告有何因遭胁迫而签立前揭和解书之情事，是衡诸 上开最高法院判决意旨，应认辩护人此部分之主张要属无据，被告与甲女所签立之和解书 自具有证据能力。 附表（长度4：02秒，其中说话声音均系翻拍影像之人所为，并非当天在场人士之声音） ┌───────────────────────────┐ │画面左方有一男子操作手机，画面中间有一对男女站立於柜台│ │前，男子弯腰伸手入柜台内拿东西 │ │男子拿完後，转身与女子交谈後，双方先後往画面右上方走去│ │，後转身往画面左下方走去消失於画面 │ │（00：17） │ │一女子由画面左方往画面中间门口走去 │ │（00：23） │ │一名女子由画面左方出现，走向画面中间柜台前，似与柜台人│ │员交谈 │ │（02：29） │ │画面中间上方门口走进由白衣男子带领一群人进入大厅後，与│ │画面右上方身穿黑衣之人员交谈（因无声音，无法知道内容）│ │（00：31） │ │该名站立於柜台前之女子转身，站立於画面中该群人之左方，│ │该名女子於（00：43）由画面中间大门迈出 │ │（00：35） │ │画面左上方出现一身穿黑衣之男子 │ │（00：39） │ │画面左上方出现之身穿黑衣之男子走向画面右方之那群人 │ │（00：47） │ │该群人中之白衣领头男子转向与柜台之人员交谈，其余之人站│ │立於四周（因无声音，无法知道内容） │ │（00：58） │ │画面中间上方大门走入一身穿黑衣之男子，往画面右上方走去│ │，消失於画面 │ │（01：08）画面中间上方大门走入一身穿白衣之男子，走向该│ │群人 │ │（02：49）该群人中之白衣领头男子拿出手机观看後放回，继│ │续与KTV人员於柜台前交谈，其余之人站立於四周（因无声音 │ │，无法知道内容） │ │（03：48） │ │ 该群人陆续离开 │ └───────────────────────────┘ 贰、认定犯罪事实所凭之证据及理由： 一、讯据被告固坦承曾於上开时间与甲女同在前揭KTV之V1包厢内饮酒而有肢体接触，惟 矢口否认有前揭以口交方式强制性交未遂之犯行，辩称略以：其有将左手勾搭坐於其左侧 之甲女肩膀，但仅有喝酒、聊天，并无其他举动，无要求甲女为其口交，未有拉开裤子拉 链掏出生殖器官，亦没有用左手强压甲女头部，只有轻打甲女头部，更无迫使甲女屈身以 口就其阴茎之口交行为云云。辩护人辩护意旨略为：甲女於警询、侦讯及法院审理时所证 内容前後不一，已有重大瑕疵而不可信；且甲女又拒不接受创伤後压力症候群之精神监定 ，显然甲女系心虚所致，更可证明甲女所指诉之情节并非真实。依证人即口香糖KTV会计 甲○○、服务生丁○○之证述，被告并无公诉意旨所指犯行。再者，本案被告与甲女签立 之和解书，系甲女之经纪人带黑道人士到口香糖KTV向被告施压，因被告本有家室，迫於 无奈方与被害人和解，且甲女事後竟将赔偿金额新台币（下同）7万元与经纪人平分，可 认甲女对被告之指诉系与甲女经纪人自导自演，欲对被告进行勒索敲诈，自不得据该和解 书迳为不利於被告之认定。另甲女与被告和解後，即具状撤回告诉，显见甲女与经纪人目 的达成後，旋即撤告，而甲女之所以事後对被告指诉性侵，系因惧怕反遭追诉诬告及伪证 而为不实指诉。又甲女之验伤诊断书上虽有记载右上臂0.5×1公分红肿瘀伤之伤势，然甲 女於108年7月4日下午6时许报案前，有与前男友发生性行为，加上甲女自承容易跌倒，案 发前亦有服务其他客人，可知甲女所受伤势，无法排除是甲女自己或他人所造成，难以作 为本案犯行之证据。是甲女之指述既有瑕疵，在没有其他的补强证据可以佐证，以罪证有 疑利於被告原则，请撤销原审判决，谕知被告无罪等语。惟查： (一)被告有於108年7月4日上午6时30分许，与甲女一同在口香糖KTV之V1包厢内饮酒，并 有肢体接触等情，业据被告於警询、侦讯时陈称略为：我於108年7月4日上午6时30分许， 有跟甲女在V1包厢内饮酒，过程中我有用手搂抱及亲吻甲女等语；核与证人甲女於侦查、 原审及本院审理时具结证称略以：我於案发当天有跟被告在包厢内，被告坐我右手边，他 左手搭在我左肩上等语大致相符，是被告此部分之自白与事实相符，应堪信为真实。 (二)按告诉人、证人之陈述有部分有所歧异时，究竟何者为可采，法院仍得本其自由心证 予以斟酌，非谓一有所矛盾，即应认其全部均为不可采信；尤其关於行为动机、手段及结 果等之细节方面，告诉人之指陈，难免故予夸大，证人之证言，有时亦有予渲染之可能； 然其基本事实之陈述，若果与真实性无碍时，则仍非不得予以采信（最高法院74年台上字 第1599号判例意旨可参）。且良以证人所为之供述证言，系由证人陈述其所亲身经历事实 之内容，而证人均系於体验事实後之一段期间，方於警询或检察官侦讯时为陈述，更於其 後之一段期间，始於审判中接受检、辩或被告之诘问，受限於人之记忆能力及言语表达能 力有限，本难期证人於警询或检察官侦讯时，能钜细无遗完全供述呈现其所经历之事实内 容，更无从期待其於法院审理时，能一字不漏完全转述先前所证述之内容。从而，经交互 诘问後，於综核证人历次陈述之内容时（包括检察官侦讯时之陈述、法院审理时之陈述， 以及於容许警询陈述做为证据时之警询内容），自应着重於证人对於待证事实主要内容之 先後陈述有无重大歧异，藉此以判断其证言之证明力高低，不得仅因证人所供述之部分内 容不确定，或於交互诘问过程中，就同一问题之回答有先後更正或不一致之处；或证人先 前证述之内容，与其於交互诘问时所证述之内容未完全一致，即全盘否认证人证言之真实 性。故证人之供述证言，前後虽稍有参差或互相矛盾，事实审法院非不可本於经验法则， 斟酌其他情形，作合理之比较，定其取舍，最高法院97年台上字第96号判决意旨亦可参考。 (三)证人甲女於108年10月16日侦查中陈述并具结证称略以：我於108年7月11日有去警局 报案说遭被告性侵害，当时并没有对被告提出告诉，我不是很懂法律，以为可以备案，因 为没有造成很大伤害，我们有厘清当时状况，他有跟我道歉，也写和解书并赔偿我，我有 拿，经纪人也有拿，所以我就不想追究了。至於被告对我性侵过程，因为事情过很久，且 和解了，我现在没有办法完整表达当时情况。案发时我刚做传播小姐没多久，因为缺小姐 ，我被叫去口香糖KTV服务客人，我当天晚上约10点或11点去的，就一直喝酒，喝到有点 茫茫的，後来被告说要跟我说话叫我跟他去包厢，包厢内只有我跟被告，谈些什麽我忘记 了，被告有用手摸我的脸，被告有压我的头，但我没有碰到他的生殖器官，我在警询中说 被告的生殖器官有进到我口腔，後来我跟被告厘清後，是因为我有看到被告掏出他的生殖 器官，我吓到了，加上有喝酒，可能是被告手压我时碰到我嘴巴，我才误以为有碰到被告 的生殖器官。被告当时坐我右手边，他左手搭在我左肩膀上，问我可不可以帮他口交，我 说不行，被告有试图要压我的头，并用他的右手去拉拉链掏出他的生殖器官，没有脱裤子 ，当时被告没有勃起，被告压我头的目的是希望我帮他口交，我吓到就头挺起来，但毕竟 男生力气比较大，我实际上没有碰到被告的生殖器官，可能碰到被告的裤子。被告只有强 压我一下子，我就挺起身体起身跑走，後来被告也直接去厕所，我打电话给我经纪人说要 下班。案发当日下午我先去报案然後验伤，我右胸口的红肿瘀青应该不是被告造成的，至 於右上臂的红肿瘀青是否为被告所造成，我记得我要走的时候，被告有拉我的右手臂，我 跟他说不要拉我，我要走，我跟被告就共同退一步，我离开，被告去上厕所。我跟被告没 有恩怨纠纷，所以我没有诬赖被告等语。 後於109年3月3日原审审理时具结证称略以：我於108年7月3日晚上前往口香糖KTV上班， 担任传播小姐帮客人倒酒、陪客人聊天，下班时间是108年7月4日上午大概6、7点左右， 我上班这段期间服务多少组客人忘记了，但与客人间没有让我不愉快的事，也没有作出让 我无法接受的事或对我比较粗鲁的肢体行为，客人没有口头要求我作猥亵或口交的行为。 我下班前有喝的微醺，但意识是清楚的，记得最後是跟被告喝威士忌，当时我下班到1楼 後，有一个少爷告诉我「你去7楼口香糖KTV，那边有一个干部要找你」，因为我才开始作 ，想说是不是我哪里服务不周到，干部想要跟我讲，所以我就回到口香糖KTV，被告叫我 到一个包厢里面，没有买我的台费，一开始是跟我聊天，喝了一点酒，我坐被告左手边， 他的手放在我左肩上，时间大约是当天上午6点半至7点间，只有我跟被告在那个包厢，被 告有说要我口交，被我拒绝，被告跟我说我嘴巴牙缝间有菜渣，他的手碰到我的嘴巴，然 後就把我的头往下压，但被我挣脱了，被告接着跑去厕所，我觉得被告很奇怪，就赶快跑 走，过程中我感觉被告是要我替他口交，记忆中被告好像有掏出他的生殖器官，被告没有 对我作出伤害行为，他的生殖器官也没有进入我的口腔，只有压下去时手臂挣扎稍微有点 痛，所以右手臂0.5×1公分红肿瘀青伤势可能是我挣扎时受的伤；我跑出包厢後，先去跟 会计结算今天的工资，後来赶快下到1楼，到经纪人车上跟经纪人讲刚才发生的事。我虽 然於108年7月4日就报案，但一直怕家人知道会担心，程序又要很久，觉得好像对我没有 造成很大的伤害，所以想说不要作笔录，不要继续走程序，但警察说程序一定要走完，我 才赶快於108年7月11日去警察局作笔录。案发後我有透过经纪人找被告谈和解的事，和解 金额我忘记了，和解书记载的7万元，据经纪人说是他跟被告讨论出来的，和解书内容是 经纪人拟的，我看过觉得OK，後来和解金额我跟经纪人平分，是经纪人说因为这样，他一 个月要花4千多元请保全，我过意不去就让经纪人拿，我好像拿3万多元，因为经纪人觉得 我有受到伤害，所以给我比较多一点。我跟被告之间并无仇怨或债务纠纷，我於108年10 月16日接受检察官讯问时，我已经跟被告和解了，我於检察官讯问时的证述内容都是实在 的，记忆比较清晰，是由检察官引导式慢慢讲，让我想一下这个有或是没有，但不是直接 讲一段结论叫我回答是，而我自己很想忘掉这件事。我於警询中说被告生殖器官有进入我 的嘴巴，但检察官讯问时说只看到被告掏出生殖器官，我的嘴巴没有碰到，是因为我後来 想了想，到底为什麽我会觉得有碰到，由於我有喝酒，被告当时跟我讲嘴巴有菜渣，他用 手抠我的嘴巴，可能加上看到他的生殖器官，女生遇到这种事情会惊慌，後来是检察官让 我慢慢回想，我才讲出事实上被告的生殖器官没有进到我的口腔；我不清楚被告为何跑去 上厕所，但我确定被告坐在位子上，把裤子拉链拉下来，掏出他的生殖器官，当时被告没 有勃起，我没有帮他口交，被告有要求我，但我明确回答不行、不要，被告之後就压我的 头，同时用右手拉裤子拉链，露出他的生殖器官，左手用我的嘴巴，所以我警询制作笔录 时才以为是不是有碰到被告的生殖器官，也才会跟社工说被告在我嘴巴内射精。我离开口 香糖KTV後，为何当天下午才去报案，是因为我从7月3日晚上开始工作，比较累，又发生 这件事，我只想回家好好睡觉；我的身高150公分，体重41、42公斤等语。 嗣於109年11月3日本院审理时具结证称略为：我是於108年7月初开始从事传播小姐，案发 时是我第一次去口香糖KTV工作，後来已经是108年7月4日早上6点多，我就下楼要回去， 他们的服务生说干部要找我，我想说是不是服务不好，我又上楼，被告就叫我进去包厢， 我当时状态是微醺，但意识蛮清醒的，被告也一样，被告是坐我右手边，他的左手搭在我 左肩上，有用左手压我的头，又跟我说嘴里有菜渣，也有拉他裤子的拉链，他的生殖器官 好像有露出来，我有跟被告说不要这样，後来他就去上厕所，我也赶快跑走，我看到被告 的生殖器官有吓到，跟被告说不要这样，过程中没有其他服务生敲门、开门探头或进入包 厢；後来我上经纪人的车，有告诉经纪人刚才发生的事，因为他是帮我处理工作事情的人 ，所以我信任他，我第一次见到会计甲○○，对她很陌生，所以不会告诉她在包厢发生的 事情。後来我的经纪人有跟被告联系，被告表示愿意和解，我们才约在警察局写和解书， 拿到和解金後就没有联系了。被告并没有买我的台，我在性侵害犯罪事件通报表中说被告 表示要买我半小时的台，是事情经过好几天後，经纪人问我是不是有收钱，他说是口香糖 KTV的会计说被告有买我的台。我之前於侦查及原审作证的内容都是实在的。 互核甲女上开前後证述可知，甲女於侦、审中确实详陈其与被告2人单独在上开包厢内， 且两人并身而坐，甲女坐於被告左侧，被告先口头要求甲女为其口交，虽为甲女当下明确 拒绝，被告竟随即以左手强压甲女头部，使甲女屈身，并同时拉开长裤拉链掏出其生殖器 官，欲将甲女口部强压往被告生殖器官处，幸经甲女以手挣扎，致甲女仅触及被告身着之 牛仔长裤，被告阴茎未塞入甲女嘴巴内等情，已甚详明。更且甲女确实指证有见及被告之 生殖器官，且称被告生殖器官当时之状态并无勃起，若非甲女真实见及被告之生殖器官， 何以能确定指证被告生殖器官当时之状态并无勃起。是以甲女於侦查、原审及本院审理时 前後证述均属一致，彼此并无矛盾之处，应堪采信。 (四)至辩护人固主张甲女於108年7月4日前往警局报案时，向制作性侵害犯罪事件通报表 之员警表示被告强制将生殖器官插入其嘴巴内并射精（见侦卷不公开资料袋内文件第7页 至第8页）；其後於同年月11日警询时改称略以：被告有将生殖器官插入其嘴巴内1次，但 不知道被告有无射精等语；更於108年7月22日警询时改称略为：被告供述因为看到我嘴角 有异物，想帮我拨掉，所以用手去碰我的嘴巴，刚好我转头看被告，他的手就碰到我的舌 头等情，因为案发时我有喝酒，事後回想起来，就像是被告说的一样等语，核与甲女前揭 侦查、原审及本院审理时之证述不符，应认甲女就本案发生经过之指诉不可采信等情。然 犯罪之被害人，於警方调查过程中，出於气愤希望行为人受到严厉制裁，故而渲染或夸大 犯罪情节，尚非难以想像之事；又人之记忆，常随时间演进而消退，性犯罪之被害人更会 因为厌恶或恐惧而不愿意回忆事件发生经过，对细节部分更易遗忘，故要求遭强制性交之 性犯罪被害人每次接受讯问时，均能就各个细节前後均相符的陈述，实强人所难。以本件 而言，甲女於案发年仅23岁，社会经验与应变能力均有欠缺，其担任传播小姐时间不长， 先前已有从事传播小姐工作经验，并无遭客人为性侵或暴力对待等经验，却於第1次前往 口香糖KTV担任传播小姐工作结束後，突遭被告以强暴之方式强制性交未遂，甲女针对如 此不堪之情节与精神压力，於案发後第一时间接受警询讯问时就犯罪情节略有夸大，而随 着时间递嬗，其自会希望尽快从记忆中除去，因此甲女於制作性侵害犯罪事件通报表；嗣 於108年7月11日警询时，各为如前之指诉，另於侦查、原审及本院审理时，就案发之部分 细节须经讯问或诘问者提示，方能为明确回答等情，并非难以想像之事。是若以甲女在警 方调查及警询中夸大被告对其强制性交之情节，或不能於检察官讯问、原审及本院行交互 诘问程序审理时，就其遭强制性交未遂之情节加以钜细靡遗之描述，即遽认其所言不可采 信，亦与事理有违。故虽然甲女前揭先後於制作性侵害犯罪事件通报表、警询时，与其接 受检察官讯问、原审及本院审理中证述内容，有上述稍有夸大、渲染，或略有记忆不清之 处，然参诸上开最高法院判例及判决意旨，甲女关於被告对其为强制性交未遂之证述，则 均属一致并至为明确，应堪认定甲女前揭之侦查、原审及本院审理时之证述应与事实相符 ，堪予采信。因此辩护人前揭以甲女之证述有瑕疵且前後不一，其证述不可采信等辩护意 旨，要与常情及事理有违，显不足采。 (五)甲女右上臂确有0.5×1公分红肿瘀青一节，有卫生福利部台中医院受理疑似性侵害事 件验伤诊断书在卷可稽；亦与甲女於原审审理时所证，在被告强压其头部时，其有以手挣 扎，甚至感觉到右手臂痛痛的等证言相合，益证被告对甲女有强压头部之强暴手段，并已 因此致使甲女手臂成伤。复据被告坦供：其身高171公分，体重约75公斤；而甲女自陈系 身高150公分，体重约41、42公斤，可知由被告远较娇小体轻之甲女，具有身高体壮之优 势，况甲女亦曾在侦讯时证称：被告是男生力气比较大等语，是以被告以左手施力强压甲 女之头部，显非甲女所能抗拒，而甲女非但遭被告左手施力强压之强暴而屈身，甚且已屈 身至头部碰触及被告下半身所穿着之牛仔裤；是以被告及甲女身材上之差距，更见甲女所 证被告施暴之方式，符合常理。且由被告强压甲女头部之强暴方式，令甲女屈身碰触及被 告所着下半身之牛仔裤，被告并同时掏出其生殖器官等情，可知被告当时所为显系欲强使 甲女为其口交无讹；自足认被告当时业已着手於施强暴对甲女以口交方式之强制性交犯行 ，但因被告生殖器官既尚未进入甲女口腔内，故被告该等犯行既无得逞，应属未遂。 (六)再者，被告与甲女所签具之和解书，因无证据证明系被告受胁迫所签立，而具有证据 能力乙节，业经本院论述如前。则依该和解书所载，该和解之因由缘於前揭时、地被告（ 即和解书上之甲方）因受酒精影响认知偏差，导致被告想碰甲女（即和解书之乙方），因 乙方有抗拒，所以未达成目的，故被告愿赔偿甲女7万元，此有该和解书在卷可凭。则由 上开和解之缘由可知被告确实应有对於甲女为身体接触，且当场已引致甲女之抗拒，始会 有该和解之达成；且被告对於甲女之身体接触若仅止於如被告所辩：搭肩、以手指触及甲 女口部之菜渣，甚或轻打甲女头部云云，甲女非但不致有抗拒，更无可能竟於案发当日（ 即108年7月4日）下午5时30分许，即至警所陈报本案被告之性侵犯行，并在同日晚间7时 54分许，再至卫生福利部台中医院就性侵受害验伤并验得手臂之前揭伤害，亦有前揭验伤 诊断书附卷足据；而甲女於侦讯时证称：我刚做传播小姐没多久，有点吓到就去报案，当 初以为可以备案，对法律不是很懂，且後来工作忙，被告又愿意和解，也没什麽重大伤害 ，所以不想追究本案被告，愿意原谅被告，但并未诬赖被告等语；原审审理中又证述：我 （於报案後）至同年月11日始前往制作警询笔录，系因怕让家人知道，令家人担心，也知 程序可能会走满久，觉得（被告）好像没有对我造成很大之伤害，所以才会一直想说要不 要做笔录，要不要继续走这个程序，可是警察告知这个程序一报案就是要走完，所以我才 赶快去做笔录，加上看到被告之生殖器，可能会惊慌，而且因我刚做传播小姐，第一次遇 及此事（即被告之本案犯行），一直极力想要忘记这件事，加上当天有喝酒等词；以及甲 女於108年7月4日报案时并未制作笔录，迄至同年月11日经警方通知始制作警询笔录详陈 案发经过等情；亦与甲女於被害後确有惊慌、不知所措，起始时无意坚欲提告，事後亦不 再追究被告、原谅被告，方欲对被告撤回告诉等所证之上情相合；况衡之被告於原审审理 中供明：其当时身为上开KTV之店长干部等情，甲女如前所证，仅刚刚从事传播小姐之职 ，是以双方於该等职场之地位及经历亦有相当悬殊，甲女应无意以此作为向被告索取财物 之手段。又被告与甲女和解之时间系於甲女108年7月4日报案，同年月11日完成甲女之警 询笔录後，始於警方通知被告於同年月22日接受第一次警询时，立即与甲女在同年月22日 （即被告第一次警询同日）达成和解，亦可由被告及甲女分别接受警询之时间，以及和解 书所载时间可据；再者，被告於案发当时之月薪约5、6万元，已据其供明在卷，於上开和 解竟赔偿甲女达7万元，而高於其当时1个月月薪之金额；则由上开和解书所载身体接触及 甲女之抗拒等内容、甲女报案与验伤之时间、甲女所证於被害之初心绪、被告与甲女当时 在该等职场上地位与经历之悬殊，以及被告在完成警询之後，立刻赔偿金额匪少之赔偿金 等情以观，可知被告对於甲女之身体接触，已达使甲女加以抗拒之程度，均得在在佐证甲 女指证被告确有上开施强暴而欲对甲女以口交方式强制性交之犯行属实。是以辩护意旨以 被告与甲女之和解，系因受胁迫且自身本有家室，故期息事宁人之举，以及被告辩称：系 甲女要骗钱云云；然以被告之赔偿金额非低，又系被告於警询後立即与甲女达成和解，且 和解书载明被告举止已引起甲女之抗拒等节，犹徵被告对甲女之身体侵犯若非已达甲女所 指证前述着手强制性交之程度，衡诸常情，甲女自无可能有抗拒之举动，被告亦不会竟为 如此金额之赔偿；反之，纵使甲女业与被告达成上开和解并已取得赔偿，然甲女於侦讯及 原审、本院审理时，仍一再坚称被告确有以左手施力强压其头部，令其屈身，且同时掏出 被告生殖器官之举动等情，且互核大致相符，已如前述，而甲女於原审审理时坚证称：我 侦讯时所述记忆清晰且全部说出等词，更於本院审理时证称：我於侦查及原审审理中说的 都是实在的，益见甲女所证确属事实，纵与被告和解之後亦无翻异证言之情事。至甲女虽 将被告所给付之7万元和解金与经纪人平分，然甲女於原审及本院审理时，已明确证述就 本案发生後，和解事宜是由其经纪人与被告接洽，其因考量经纪人之付出，方将7万元与 经纪人平分等情，业经本院论述如前，则甲女经过深思熟虑後，将所取得之7万元和解金 额与其经纪人平分，尚与常情无违。是上开辩护意旨及被告所辩系甲女骗钱云云，均与常 情及事实有悖，不可采信。 (六)证人甲○○於本院审理时具结证称略以：我在口香糖KTV工作大概5年，担任柜台调小 姐、收钱、算帐、会计等工作，我跟被告是同事关系。我於108年7月4日上午6时30分许， 有在口香糖KTV柜台上班，当天甲女有来口香糖KTV坐台，陪客人喝酒、唱歌，甲女是第一 次来口香糖KTV，她喝了约4小时的酒，後来被告要买甲女半小时的台，甲女也同意，但因 为被告已经很醉了，我们都觉得不好，怕有什麽纠纷，所以我叫服务生丁○○过程中开门 看一下被告与甲女在干嘛，次数大约2至4次，我有问丁○○，丁○○说：没有，他们在聊 天，被告跟甲女在包厢时间大约十多分钟，後来甲女先从包厢出来，没几分钟被告也跟着 出来，我叫甲女到柜台领钱，甲女的经纪人在大厅沙发等甲女，甲女算完薪水就跟经纪人 下楼，这中间甲女没有什麽异状，也没有抱怨什麽事。後来当天早上8点多甲女的经纪人 打电话给我，说被告叫甲女作什麽服务，我一直联络不到被告，後来到下午被告才跟我联 系，被告说没有跟甲女怎麽样；之後甲女的经纪人就夥同黑道兄弟到店里讲要怎麽处理， 里面有一个自称是武哥的小弟说甲女经纪人是他们在围的，你们事情好好处理，我就跟他 们说然後呢？所以呢？他们讲一讲就走了，当时被告也在旁边。後来过了2、3天，甲女的 经纪人就与他一位朋友来口香糖KTV讨论和解的事，他们说甲女会害怕，要我们包个红包 给甲女，原本被告说愿意给3万6千元，甲女的经纪人跟甲女电话联系後，他就说要6万6千 元，被告表示有点多，但因为被告觉得烦，因为对方又叫黑道，又打电话恐吓，又怕老婆 知道会不高兴，所以同意给6万6千元，花钱了事，後续他们怎麽签和解书，我就没有参与 。证人丁○○於本院审理时具结证称略为：我於案发时在口香糖KTV担任服务生，案发当 天甲女找被告，说可不可以补她的台，就是让被告带甲女去包厢坐坐，买甲女的时间，被 告一开始拒绝，但後来甲女说可以陪被告玩游戏、聊天等等，被告才跟甲女去包厢，後来 我有进去包厢看他们3次，因为我快要下班了，下班前会巡视一下，公司也有规定10至15 分钟要去包厢内巡视一下，我有看到甲女拉被告的手，要去摸甲女的胸部，被告就把甲女 的手甩开，且有看到他们在说话，我有把看到的情形告诉会计，他们在包厢的时间大约15 分钟左右，甲女先离开包厢，被告跟着出来，甲女就去柜台跟会计讲话、领钱，有说有笑 的，後来就跟她的经纪人离开，甲女的经纪人於甲女跟被告在包厢内时，他也在口香糖 KTV外场的大厅。过了1、2天，甲女的经纪人就带5、6个看起来有点可怕的男生带口香糖 KTV，当时被告、我、会计都有在场，我後来有听被告说甲女告他性侵害的事。稽诸证人 甲○○与丁○○之证述，其等就甲女经纪人偕同如附表所示之不详年籍姓名男子至口香糖 KTV时，并无任何暴力举动，亦无对被告施以任何强暴胁迫行为，均证述綦详，且所述情 节均一致，益证本案被告与甲女签立之和解书，系出於被告之自由意志，要无疑义。另被 告於侦查中，经检察官讯问以：「本案被害人依依你何时认识他的？」被告答称：「我案 发当日在喝酒，她本来要走了，我问她可以再喝吗，她说可以，我们就去包厢内喝酒，当 时我喝很多了。」；检察官再讯问以：「你怎麽会只有找被害人去包厢？」，被告答称： 「因为营业到早上7点想说喝一下等下班，想说找个人倒个酒聊个天。」由被告此部分之 陈述可知，根本无所谓被告买甲女坐台一事，细绎被告此部分之陈述与证人甲○○、丁○ ○之证述，其等就被告与甲女何以一同进入包厢、丁○○何以於案发时至被告与甲女所在 之包厢察看、被告与甲女在包厢内作何事，所述已有不同，是证人甲○○、丁○○就被告 与甲女於案发时在包厢内之互动情形，所为之证述是否属实，已非无疑；而被告确实有於 案发时地对甲女强制性交未遂等情，业经本院论述如前，依此以观，证人甲○○、丁○○ 前揭关於案发时甲女与被告互动之证述，既已有启人疑窦之处，则其等就甲女於案发後情 绪反应之证述内容，应认与事实不符，不足采信。 (七)又甲女固未前往医院接受创伤後压力症候群精神监定，亦不肯提供其经纪人与前男友 之联络资讯供本院调查，针对此点，经本院询以甲女何以如此，甲女回称略以：因为我觉 得没有受到什麽伤害，再加上不想去想起这些事，觉得说要赶快步入正轨，回复正常生活 ；而我之前的男友与经纪人，已经都没有联络了，也不想再打扰他们，这些都过去了等语 ；观诸甲女回答之内容，要与一般身为被害人之反应并无二致，自不能以此推论甲女前揭 关於其指诉被告强制性交未遂之证述不可采信，是辩护人此部分之辩解要与常情相悖，不 足采信。 二、综上所述，被告与辩护人前揭所辩，要与事实与常理有违，均不足采。是本件事证已 臻明确，被告犯行洵堪认定，自应依法论科。 肆、上诉之判断： 一、原审法院认被告上开犯行事证明确，乃以行为人责任为基础，审酌被告於本案犯行前 即曾有2次酒後驾驶之公共危险犯行，均由法院判处徒刑确定，且皆已执行完毕，然该等 罪刑执行完毕後已逾5年始有本案犯行；复又因营利奸淫猥亵犯行，亦经法院判处徒刑确 定，惟在本案犯行之後才执行完毕，此有台湾高等法院被告前案纪录表可按，可见被告素 行不良，且被告於本案中仗恃其身为前揭KTV 店之店长，竟对甫任传播小姐之被害人施强 暴，欲以口交方式进行性交，幸经被害人挣脱，始未得逞，被告所犯之手段及恶性均非轻 微，虽被告於犯罪後立即与被害人达成和解并予赔偿，然竟始终空言否认犯行等一切情状 ，适用刑事诉讼法第299条第1项，刑法第25条、第221条第2项、第1项等规定，判处被告 有期徒刑2年，其认事用法核无违误，量刑亦属妥适。 二、被告执前词否认犯罪而提起上诉，依本判决上揭理由栏贰所示各项事证及论述、说明 ，核为无理由，应予驳回。 -- 杨柳蒹葭覆水滨，徘徊南望倚阑频；年光似鸟翩翩过，世事如棋局局新。 岚积远山秋气象，月生高阁夜精神；惊飞一阵凫鹫起，蓬叶舟中把钓人。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——【宋】释志文《西阁・在孤山》 --

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