8岁女童睡中间！遭「外婆男友」3度伸爪侵犯　外婆躺旁边浑然不知 https://www.ettoday.net/news/20201213/1875326.htm#ixzz6gTm1T1MO 记者陈羿妏／高雄报导 高雄一名8岁女童小花（化名）2018年11月19日於外婆家过夜时，睡在外婆及外婆男友阿 辉（化名）中间，孰料，睡到一半却遭阿辉性侵，直到她向父亲哭诉，全案因此曝光。一 审桥头地院依法将阿辉判刑4年，案经上诉，二审高雄高分院驳回，可上诉。 判决指出，阿辉与小花外婆为男女朋友关系，并一同居住於基隆，而小花平时居住在高雄 ，偶尔随父母到基隆外婆家居住数日。阿辉2018年11月19日晚间，利用小花前来居住、同 床共眠之际，不顾小花外婆还躺在一旁，伸爪性侵小花得逞。事後，小花听闻父亲过年将 前往外婆家後，表示抗拒并哭诉性侵一事，父亲因而报警提告。 小花表示，当时遭阿辉性侵3次，当下不敢动，只觉得很痛、害怕「不知道叔叔为何要摸 」；阿辉否认性侵犯行，辩称女友职业是看护，为浅眠之人，若有任何状况不可能不知道。 不过，法官调查，小花外婆事後得知孙女遭性侵，曾质问阿辉「你有没有做对不起我跟小 孩子的事」、「摸小孩子的事」等语，阿辉则直接承认，也有打电话向小花双亲道歉。 一审桥头地院勘验相关说词後，确认阿辉犯行，而阿辉与小花家属事後虽以60万元达成和 解赔偿，且小花父亲具状同意原谅阿辉，愿给予缓刑机会，但法官认为阿辉身为49岁的成 年男子，竟不顾小花为年仅8岁幼童，直接性侵，无缓刑之必要，依对未满十四岁之女子 犯强制性交罪，将阿辉判刑4年。 阿辉认为原判决不当再提上诉，二审高雄高分院审理後，以上诉无理由，驳回告诉，全案 仍可上诉。 -- 注：台湾高等法院 高雄分院 109 年侵上诉字第 87 号刑事判决 贰、实体部分： 一、认定犯罪事实所凭之证据及理由： 讯据上诉人即被告乙○○（下称被告）固坦承其与乙女前为男女朋友，且共同居住在基隆 市住处，以及107 年11月19日晚间某时许，甲女有在基隆市住处卧室与乙女同床共眠，并 睡在其与乙女中间等事实不讳，惟否认有何对甲女为强制性交之犯行，辩称：伊承认强制 猥亵，但不承认强制性交等语。辩护人则以：被告与乙女皆相处在一起，且乙女职业为看 护，是浅眠之人，如果有任何状况不可能不知道，但本案乙女却未发现任何异状，被告实 无甲女指诉之行为；再者，除甲女之指诉外，本案并无任何证据可资补强，且甲女於侦讯 时，就涉案情节部分，多以点头示意，在警询时所述「有伸进去」等词，亦似经以诱导方 式而得，如此简略三、四字，欲令被告负担刑事重责，并非妥当；此外，本案固有告诉人 甲男提出之对话录音内容佐证，但当时系乙女要求被告道歉，希望息事宁人，被告不知告 诉人（应系指甲女母亲）之意思，仅以求无事心态回应，尚无任何恶意，且译文内容亦非 公诉意旨之犯行，难以证明何事；退万步言，倘认本案甲女指诉可采，但案发之际甲女是 在睡觉，则罪名应仅成立刑法第225 条之乘机性交罪，而非违反意愿之强制行为等语，为 被告置辩。经查： （一）、客观事实之认定： １、被告与乙女前系男女朋友，在本案发生之际，渠等共同居住在基隆市住处；而甲女系 乙女之外孙女，平日居住在高雄，偶尔会随父母前往基隆市住处居住数日，且於107 年11 月19日晚上某时许，甲女有在基隆市住处卧房与乙女同床共眠，并睡在被告与乙女之中间 ；另本案为警查悉侦办之缘由，系因甲男於108 年农历过年前（108 年2 月5 日为农历大 年初一）向甲女表示要去基隆市住处居住，甲女表示抗拒并提及上开情事，始由甲男报警 处理等情，已据证人甲女、甲男於警询、侦查及原审审理时、证人乙女於警询、原审审理 中证述甚详，并有甲女手绘之基隆市住处现场图（待证事实为甲女与被告、乙女睡觉相对 位置）、代号与真实姓名对照表、户籍资料查询结果、户籍誊本、性侵害犯罪事件通报表 、108 年政府机关办公日历表存卷可稽，且为被告所不否认，此部分之事实，先可认定。 ２、其次，被告明知甲女系未满14岁之女子，仍於107 年11月19日晚上某时许，利用其与 甲女同睡在基隆市住处卧房之机会，以手伸入熟睡之甲女内裤抚摸并以手指插入甲女性器 内，复被告在知悉甲女惊醒且睁开眼睛观看之情形下，仍不顾甲女之意愿，接续将其手指 插入甲女之性器内，而对甲女为性交行为等节，除被告已不争执其明知甲女为未满14岁之 女子外，并据： ⑴、证人甲女於警询时证述：伊忘记什麽时间了，只知道是晚上，在阿嬷（即乙女，下同 ）家里床上睡觉的时候，与阿嬷一起住的叔叔（即被告，下同）的手就伸进去摸伊这里（ 手指下体），而且是伸到内裤里面摸，手指还有伸进去上厕所的重要部位里面，当时叔叔 没有说话，伊也不知道叔叔为何摸，感觉很害怕、很痛等语在卷。 ⑵、证人甲女於侦查中证称：伊回外婆（即乙女，下同）家的时候，会跟外婆还有叔叔一 起睡觉，伊睡在中间，有一次睡觉时，叔叔有碰伊尿尿的地方，手也有伸进去内裤里面摸 ，还有伸进去要尿尿出来的地方，当时伊吓一跳就不敢动等词甚明。 ⑶、证人甲女於原审审理时证陈：伊有印象被叔叔摸的次数共有3 次，应该是在外婆（甲 女在本院证述之际，提及乙女会以「阿嬷（台语）」「外婆」混杂陈述，以下均记载外婆 ）家2 次，自己家1 次，伊不知道详细时间，但去外婆家是爸爸带伊去的，爸爸也有跟伊 一起住外婆家，爸爸应该会知道；另外，叔叔3 次都是把手伸进去内裤里面摸伊尿尿的地 方，而伊是在睡着的时候被摸的，被摸就醒来了，那个时候伊都不敢动，伊觉得很害怕， 不过伊没有跟爸爸（即甲男，下同）说，後来是爸爸又说要带伊去外婆家，伊才跟爸爸说 的；又叔叔在摸伊的时候，就是偷偷用1 只手摸，且伊醒来之後有睁开眼睛，也有面对叔 叔，所以叔叔应该有看到，但还是继续摸；又叔叔把手伸进去尿尿地方的洞里面，伊感觉 会痛，而且叔叔就是手指放在里面没有动等词綦详（至於甲女证述遭受侵害之次数虽有3 次，但除事实栏所载部分外，其余犯罪事实尚属不能证明，详後述）。 ⑷、而审酌证人甲女於警询、侦查及原审审理时，针对被告有趁其前往基隆市住处居住， 并与乙女共同睡觉之际，以手伸入其内裤抚摸并以手指插入其性器内，对其为性交行为等 基本事实，指述均属明确一致；参以甲女於案发时，仅系就读国小3 年级之8 岁孩童，有 其学籍纪录表可参，迨原审审理作证时，亦未满10岁，身心尚未充分健全发展，同有代号 与真实姓名对照表、全户户籍资料查询结果足佐，是以甲女之年龄、智识程度及身心发育 状况判断，倘其非就亲身见闻之事实予以证述，应难想见甲女於前揭各次临场接受讯问时 ，得以详述互核均属相符之具体被害情节。再者，甲女在警询、侦讯期间，虽未如同审判 程序时，有具体说明其是否睁开眼睛，以及被告是否知悉其已清醒等状况，但被询问者回 答问题之详实程度常系诸於询问人之设题方式及有无持续追问，尤以甲女年龄幼小此情判 断，本无从期待甲女在无具体问题之引导下，即可钜细靡遗主动交代案情之全部细节，故 此部分虽系审理期间始由甲女证述明确，亦难率以此节而认甲女之证述有不一致之情形； 况且，甲女先前既有提及其遭被告以手指侵入性器，因而感觉惊吓、疼痛等生理反应在卷 ，复常人睡眠时，突遭异物侵入私密部位，因感受不适、疼痛、惊吓而清醒并睁开眼睛确 认观看，本属事理之常；再稽以甲女睡眠之际，隔壁尚有乙女同床共眠，既为被告所不否 认，当可想见被告乘机抚摸甲女性器时，为免乙女发觉或遭遇突发状况可即时应变，精神 应属高度集中之状态，此际，被告在甲女睁开眼睛观看後，有如甲女所述即时察觉之情形 ，业核与通常事理相当，故甲女在审理期间经缜密诘问所回答之证言，既较警询、侦讯之 证词详实丰富，又具一致性，且合於经验法则，自同可信系甲女之亲身经历无讹。此外， 甲女遭被告为前述性侵害行为以前，其与被告间之互动情形良好，会互相游戏玩耍等情， 迭经证人甲女、甲男、乙女证述一致，且为被告所不否认（见侦卷第28页）；又甲女揭露 本案犯行之缘由，系因甲男向其表示将再度前往基隆市住处居住时，甲女产生抗拒反应， 经甲男追问後，甲女始提及被告有为前述行为等情，同据证人甲男於警询及原审审理时证 述属实。从而，甲女於警询、侦查及原审审理时，既均可就其遭被告为事实栏所载性交行 为之地点、过程等基本事实指述明确，且於本院审理之际，已详实说明其案发时系处於睡 眠或清醒等意识状况，以及被告发觉其清醒後之应对反应；复衡以甲女非主动、刻意向甲 男陈述遭受性侵害之过程，而系偶然遭甲男发觉应对之反应有异，始於追问後向甲男告知 ，且依甲女与被告之互动关系观察，益未见其有何编造情节以诬陷被告之必要或可能；甚 者，甲女在本院审理时，经提示性别娃娃予其确认并模拟案发情形後，确实出现甲女以手 指伸进女性娃娃之内裤，且手指插入性器内等行为举止，有卷附原审笔录以及模拟照片可 稽，亦未见有误解证词内容之情形，则甲女前开证词内容，自足信确属亲身经历，且非凭 空杜撰以攀诬被告之词，并可作为认定事实之依据甚明。 ⑸、至甲女就本案发生时间是否为107 年11月19日晚上乙节，虽囿於年龄、智识程度、以 及记忆之影响而无法具体陈述，但其经原审询问有无向他人提及案情内容及时间等具体细 节时，已陈述：伊在外婆家被摸的事情，伊只有跟爸爸讲，爸爸也有跟伊确定是哪一次发 生的，虽然伊忘记怎麽跟爸爸讲了，不过伊都是照当时的记忆讲的，不会对爸爸说谎等语 甚详，复此经证人甲男在警询、原审审理时证述：伊知道小孩被摸的时候，有问小孩是什 麽时候，在哪里被摸的，小孩回答是之前跟爸爸妈妈上去找乙女的时候，而伊当时因为有 去台北找朋友，所以有去找通讯软体Line的对话时间确定是107 年11月19日等词补充在卷 ，且为被告所不争执，故此部分自无碍本院以甲男、被告所述之时间，作为犯罪时间之认 定依据，并此叙明。 ３、再被害人作为证人时，其证述固应调查其他补强证据，以担保该证述确有相当之真实 性，惟所谓补强证据，并非以证明犯罪构成要件之全部事实为必要，倘其得以佐证被害人 指述之犯罪事实非属虚构，能予保障所指述事实之真实性，即已充分。又得据以佐证者， 虽非直接可以推断被告有实行犯罪，但以此项证据与被害人之指述为综合判断，若足以认 定犯罪事实者，仍不得谓其非属补强证据。是所谓补强证据，不问其为直接证据、间接证 据，或系间接事实之本身即情况证据，均得为补强证据之资料。经查，被告有为事实栏所 载之性交犯行，除前开甲女之证述外，尚有： ⑴、证人甲男於警询、侦查及原审审理时，就其发现本案之过程及甲女反应部分，证述： 108 年农历过年前，乙女要伊带小孩过去玩，但甲女知道後就说不要去，还有说「那个叔 叔是变态」，当时甲女身体很僵硬，讲话声音也很小声，语气听起来很抗拒，伊追问甲女 原因後，甲女才说被告有伸进去裤子里面摸这件事，而且感觉还有点害怕；另伊到警局作 笔录以前，因为甲女只有提到107 年11月19日那一次，伊那时候也只认知一次，是後来做 笔录的时候，小孩才有提到後面那几次等语綦详。而考量证人甲男之上开证述内容，虽其 转述有关甲女描绘遭被告伸进裤子里面摸等言语，与甲女之证言具有同一性，致不具有补 强证据之适格；惟其证词内容有关甲女知悉将再度前往基隆市住处以及描述案发过程时， 所出现之身体僵直反应，讲话声音偏小，语气听起来很抗拒，情绪感觉有点害怕等各节， 既俱属证人甲男亲自见闻之事实，且甲女该等情绪反应，业与性侵害案件之受害人，因性 侵害事件感受压力、委屈，致不想描述、回想过程，亦不想再度面对加害者，以免遭受二 度伤害等情相当。甚且，甲女指诉之对象，既为与外婆同居之长辈，其恐说出实情未能获 得信赖，反遭受指谪或其他不利益之对待，於陈述被害经过时，出现声音偏弱、害怕等负 面情绪，业与常理无违。从而，证人甲男本其亲身见闻、感受所证述之甲女情绪反应，既 均与通常事理相符，更有向甲女确认所陈述事件之具体时间点，凭此，益足证明甲女前开 证述之情节，具有高度可信性。 ⑵、再者，被告在事实栏所载之性交犯行发生後，因甲男有向乙女转述其听闻自甲女之案 发经过，乙女遂前往质问被告，且该等质问过程中，乙女仅概略提及「你有没有做对不起 我跟小孩子的事」、「摸小孩子的事」等词，尚未叙明系指摸甲女之「生殖器」前，被告 即直接承认系甲女自己拉他的手去摸甲女的「生殖器」等情，迭经乙女於警询及原审审理 时证述无讹，且此核与被告在案发後，致电予甲女母亲（真实姓名年籍资料详卷）道歉时 ，所自承：「这件事我是有错啦，我本来想说要跟你们好好的道歉，看你们要怎麽解决… 」、「那一次她（即甲女）过来跟我们一起睡，然後我们本来都睡着了，她就一直翻来翻 去，我问她怎麽不睡觉，她就睡不着一直和我聊天，聊一阵子之後就是…」、「她（即甲 女）那时候真的是有拉我的手，然後有伸到裤子里面摸的动作。我不是推卸责任，可是我 遇到的状况真的是这样子…」、「我知道我这样子讲大家一定会不相信，一定又会骂，所 以我说这件事都是我的错，看能不能好好解决」等词一致，同有被告不争执真正之对话录 音译文存卷可查（卷附完整译文内容见附表，至於译文所存在诸多「你」及「你」、「他 」及「她」错误混用之情况，本院引用时，则迳予更正如上，并此说明）。是依被告在乙 女听闻本案并语焉不详以「你有没有做对不起我跟小孩子的事」、「摸小孩子的事」等词 质问之际，即可直接将「摸小孩子」等同抚摸甲女之性器相互连结，更在致电甲女母亲时 ，均未否认有「伸到裤子里面摸的动作」，仅辩解系由何人主动等情予以观察，益足补强 甲女之前开证述内容，应非属虚罔，而系其亲身经历无讹，否则焉有被告在未获任何提示 或资料之情形下，即可自述「摸甲女的生殖器」、「伸到裤子里面摸」等核与甲女前开证 词相符之言语。 ⑶、至被告及其辩护人针对前揭对话录音内容，虽同以：当时系乙女要求被告打电话道歉 ，还说对方说什麽都不要反驳，被告不知告诉人（应系指甲女母亲）之意思，仅以求无事 心态回应，尚无任何恶意等词据为辩解，且对话内容中，亦见被告有以「她那时候真的是 有拉我的手」等词否认系其主动之情节。然而，通观附表所示对话内容，既可见被告在对 话之初，系先主动道歉，旋即针对甲女母亲质疑由何人主动一情，多所闪躲而不愿正面回 应，俟因甲女母亲再度质问被告：「所以是我女儿主动牵你的手」一语，被告方主动表达 「她那时候真的是有拉我的手，然後有伸到裤子里面摸的动作」等情明确（详见附表）。 则以该等对话之前後文观察，不仅与「被告不知甲女母亲之意思」此辩解内容相差甚远， 且衡诸通常经验定则，亦难想见被告在「求无事心态回应」、「无任何恶意」之情形下， 会有主动表达其手有「伸进甲女裤子里面摸的动作」，此当属常人均无法轻易承受之沉重 自白情况发生；况被告在前揭对话录音中自白有摸，仅辩解其系被动角色之说词，均核与 其面对当时仍因交往、同居而有紧密关系之乙女质问时，所展现之说词、反应一致，凭此 ，益徵被告所为前揭审判外自白之缘由，并非其所称系息事宁人或心情不好之胡乱回应等 情至明，被告及其辩护人无视於此，犹执前词辩解，所述自难凭采。次者，本案发生时， 甲女仅为年满8 岁之幼龄孩童，而以甲女历次证述之内容观察，亦可知甲女对於女性之性 器即阴道，显然未能理解，致须以「重要部位」「尿尿的地方」等词替代；另稽以甲女听 闻会再度前往基隆市住处居住时，身体立即出现抗拒反应，更有表示「那个叔叔是变态」 等词，迭经本院说明如前，且甲女经原审询问「变态」一词之涵义时，亦称：乱摸别人的 身体是变态等语明确。故以甲女尚属年幼，无法充分理解性器官之意涵，并对於被告抚摸 其身体之行为，以「变态」一词形容，更明显抗拒与被告再度碰面等情判断，本院业难认 定甲女有任何主动拉被告之手以抚摸自身性器之可能，是被告在附表所示对话内容中之辩 驳，同样无足采为有利被告之判断，当无疑义。 ４、综上所述，甲女前开指述被告有利用其睡眠之际，先以手伸入其内裤抚摸并以手指插 入其性器内，复被告知悉甲女清醒後，仍接续将手指插入甲女性器等内容，除本身指证已 堪信非属虚罔外，复有证人甲男就案发时间之补充证述，以及证人甲男发现并追问甲女之 互动举止、情绪反应等情况证据可资佐凭，并核与被告在本案经司法程序判决认定前，面 对乙女、甲女母亲之质疑，所为不利於己之陈述情节相符。综此，显足以担保甲女之指述 ，要属其亲身经历无讹，且此部分之事实，事证应属明确，而堪审认。 （二）、被告有违反甲女意愿及强制性交主观犯意之认定理由： １、按刑法所谓其他违反意愿之方法而为猥亵或性交者，并不以类似於相关条文所列举之 强暴、胁迫、恐吓或催眠术等方法为必要，只要行为人以任何违反被害人意愿之方法而为 猥亵或性交者，均属之。另按刑法妨害性自主罪章於修正後，关於「违反被害人意愿之方 法」之意涵，於被害人未满14岁之情形，参照联合国「儿童权利公约」（西元1990年9 月 2 日生效）第19条第1 项所定：「签约国应采取一切立法、行政、社会与教育措施，防止 儿童（该公约所称『儿童』系指未满18岁之人）…受身心胁迫、伤害或虐待、遗弃或疏忽 之对待以及包括性强暴之不当待遇或剥削」之意旨，以及「公民与政治权利国际公约」第 24条第1 项：「每一儿童应有权享受家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护措 施…」、「经济社会文化权利国际公约」第10条第3 项：「应为一切儿童和少年采取特殊 的保护和协助措施…」等规定（按：公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公 约施行法第2 条明定：「两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律效力」），自应由 保护该未满14岁之被害人角度，解释「违反被害人意愿之方法」之意涵，而不必拘泥於行 为人必须有实行具体之违反被害人意愿之方法行为。故倘被害人系7 岁以上未满14岁者， 而被告与被害人系合意而为性交或猥亵，固应论以刑法第227 条第1 项、第2 项之对於未 满14岁之男女为性交或猥亵罪；惟若被告与7 岁以上未满14岁之被害人非合意而为性交或 猥亵，或被害人系未满7 岁者，则基於对未满14岁男女之保护，应认被告对於被害人为性 交或猥亵，所为已妨害被害人「性自主决定」之意思自由，均属「以违反被害人意愿之方 法」而为，应论以违反意愿性交或猥亵罪（最高法院97年度第5 次、99年度第7 次刑事庭 会议决议意旨参照）。 ２、经查，被告於107 年11月19日晚上某时许，系利用其与甲女同睡在基隆市住处卧房之 机会，先以手伸入已熟睡之甲女内裤抚摸并以手指插入甲女性器内；嗣甲女察觉有异而惊 醒，并睁开眼睛观看，惟被告明知上情，仍接续将手指插入甲女性器内，对甲女为性交行 为等节，已据认定如前。而以被告初始利用甲女睡眠之机会，将手伸入甲女内裤抚摸并以 手指插入甲女性器之行为情状观察，固可认辩护人辩解案发之际甲女是在睡觉，被告系成 立刑法第225 条之乘机性交罪等词，即被告仅有乘机性交之犯意一节，要属实在。然而， 甲女在被告为性交行为之过程中既已惊醒，且被告於案发之际，乃届龄49岁之成年男子， 甲女仅为8 岁之幼龄儿童，亦有代号与真实姓名对照表、户籍资料查询结果对照可参，渠 等年龄差距近41岁，且甲女於案发时，明显处於对性观念懵懂无知之年纪，更无法理解、 区分性器官与「尿尿的地方」之差异等情加以判断，再参酌甲女於原审证陈：伊不同意被 告摸伊的身体，那时候被告是在伊睡觉的时候突然摸的，伊被摸就醒过来了，然後就不敢 动，感觉很害怕等词，显可徵甲女在清醒後，并未有与被告达成任何性交行为之合意。则 被告在无任何正当理由且知悉甲女已经清醒之情形下，仍接续实施以其手指插入甲女性器 之性交行为，纵使该等过程中，甲女均未有呼喊救命或表示抗拒之言语出现，且遍观卷内 事证，亦查无被告有直接施以强暴、胁迫、恐吓、催眠术，或具体违背甲女意愿之行为举 止等情况，但甲女既为7 岁以上未满14岁之幼童，徵诸上揭说明，被告後续部分（甲女清 醒後）之性交行为，当仍属以其他违反甲女意愿之方法而为之无疑。辩护人未将之区分， 一概以被告至多构成刑法第225 条之乘机性交罪予以辩护，尚无足取。且承前以析，甲女 在清醒後，既未与被告达成性交行为之合意，被告却无视甲女尚属年幼，无法充分理解性 行为之意涵，仍接续以其手指插入甲女性器，斯时，被告主观上已层升原本乘机性交之犯 意为不顾甲女意愿之强制性交犯意，同可认定。 （三）、被告之辩护人其余辩解不足为被告有利认定之理由： １、辩护人固以：被告与乙女皆相处在一起，且乙女职业为看护，是浅眠之人，如果有任 何状况不可能不知道，但乙女未发现任何异状，被告实无甲女指诉之行为等词，为被告利 益辩护。惟查，被告於案发时，与乙女具有同居关系，且事实栏所载犯行之地点，亦系被 告日常居住之所在，既经本院说明如前，当可知被告对於乙女之睡眠习惯，乃至本案犯罪 场域（如床铺软硬度、行为造成之震动程度）应有相当程度之了解；佐以被告为事实栏所 载之强制性交犯行过程中，甲女虽察觉有异而惊醒，但因恐惧、害怕致不敢轻举妄动等节 ，同据证人甲女证述如上，是以被告与甲女性别有异，年龄差距甚大（被告49岁、甲女8 岁），被告更系甲女之长辈，无论体型、地位均处於优势地位之情互析，甲女在突遇日常 生活相处且与至亲（即乙女）关系紧密之长辈，对其为性侵害事故时，因感觉无助致难以 、不易或不敢反抗，业当属事理之常。从而，被告在案发之际，既对於犯罪场域以及同居 人乙女可能之生理习惯均可充分掌握，且甲女於案发时，亦未有任何具体挣扎反抗之举措 出现，辩护人单以乙女未察觉任何异状，即欲否认被告犯罪成立之可能性，所辩自不足凭 。 ２、辩护人另以：甲女於侦讯时，就涉案情节部分，多以点头示意，在警询时所述「有伸 进去」等词，亦似经以诱导方式而得，如此简略三、四字，欲令被告负担刑事重责，并非 妥当等语据为辩护。然而，观诸甲女针对事实栏所载犯行之侦讯笔录，其回答检察官问题 时，虽多有以点头方式回应之情事，但甲女制作警、侦讯笔录之际，既未满9 岁，本难期 待其可如同成年人般以言语完整表述内心真意，且此部分甲女之回答，既非检察官以不正 方法取供，复被告及辩护人对於甲女侦讯笔录之证据能力业未表示争执，则甲女之证言， 无论系以手写、肢体动作，或清楚言语表达，对於事实之认定应无任何窒碍之处。再者， 辩护人辩解以诱导方式所得之「有伸进去」证言部分，经细译甲女回答之前後文，亦可知 甲女系先向警方描述被告有抚摸其下体，经警方确认甲女对下体之称呼方式为重要部位後 ，方进而询问：「（问：那你知道重要部位是用来做什麽的吗？）答：上厕所」、「（问 ：那叔叔摸你是只有摸你重要部位，还是手指有伸进去？）答：有伸进去」等情无讹。是 以警方之问题观察，可见警方仅系为确认被告有无侵入性器之行为情状，方提供正、反两 面并存之开放性问题予甲女确认，此部分显然与将答案包含於问题内，进而暗示并使证人 甲女为异其记忆或产生错觉之虚伪诱导、错觉诱导截然相违，而非法不容许之范畴（最高 法院106 年度台上字第1191号判决意旨参照）。况且，原审审理时，有提示性别娃娃予甲 女确认及模拟案发情形，并确实出现甲女以手指伸进女性娃娃之内裤，且手指插入性器内 等与证述内容相符之行为举止，均如前载，益可徵甲女之口述证词与其欲藉由言语表达之 内心真意相互一致，则纵使甲女之言词较为简略，显非可贬抑其证言证明力之正当事由， 辩护人无视於此，执以前词辩护，委无足取。 （四）、综上所述，被告所辩及其辩护人所为辩护各节俱不可采，被告有为事实栏所载之 犯行，事证已属明确，显堪认定，自应依法论科。 二、论罪科刑： （三）、刑之裁量： 原审以被告犯罪事证明确，简化裁判书而仅引用程序法条，并以行为人责任为基础，审酌 家庭环境原为孩童最重要之温暖堡垒，孩童之长辈，不论有无实际血缘关系，在日常生活 中既有一定之互动往来，自应在孩童成长过程予以悉心呵护，但被告身为与甲女之外婆（ 即乙女）同居之长辈，却不仅未予真诚爱护，更对甲女为本案强制性交犯行，可见其法治 观念要属薄弱，并欠缺对他人身体、性自主权之尊重，主观恶性难认轻微。惟考量被告违 反甲女意愿之方法，相较於同条项所规范列举之其他强暴、胁迫等直接压抑被害人意愿之 情节，手段较为轻微，且甲女案发後，除在法院审理之际，有表达不想再跟被告玩等词以 外，依现存事证尚未能认定已有造成更严重之犯罪危害。再斟酌被告犯後致电予甲女母亲 时，虽有表达歉意，但面对司法程序时仍否认犯行之态度，兼考量甲男已具状表明愿意原 谅被告，给予被告自新之机会此节，有如前述，且告诉代理人於法院审判时业当庭转达告 诉人暨家属同意给予被告缓刑之量刑意见，衡酌被告自陈二专毕业之教育程度，目前开计 程车，月收入约3 至4 万元，未婚无子，与母亲同住并照顾母亲，经济状况勉持，以及卷 附被告之病历资料，领有孝亲楷模奖状暨前述素行良好等一切具体情事，量处有期徒刑4 年，并说明本案在仅得适用刑法第59条规定减轻其刑时，被告所涉罪名之法定最轻本刑为 3 年6 月，且综合考量上情後，宣告之刑度亦为有期徒刑4年，明显不符合刑法第74条第 1 项宣告缓刑之要件，自无宣告缓刑之可能。经核原判决认事用法，核无不合，量刑亦属 允当。 被告上诉意旨犹持前词，否认强制性交犯罪，指摘原判决不当云云，然查，刑罚制裁妨害 性自主行为，系为保障他人关於性意思形成与决定之自由，自须以妨害他人关於性意思之 自由为前提，故刑法妨害性自主罪章，对妨害性自主犯罪之处罚，依被害人性意思自由受 妨害程度之不同，异其处罚之轻重。出以违反被害人意愿之方法而妨害被害人之意思自由 者，依个案具体情形，分别依刑法第221 条、第222条之违反意愿性交罪或同法第224 条 、第224 条之1 之违反意愿猥亵罪处罚；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能 力之既有无助状态者，纵未达违反被害人意愿程度，亦难谓对被害人之性意思自由无所妨 害，故刑法第225 条仍予处罚，此有最高法院101 年度台上字第2012号判决可资参照。查 被害人在睡眠中遭被告抚摸并以手指插入性器，後来惊醒，依卷内被害人之陈述综合以观 ，被告并无停止动作依然继续为之，被害人於受害时意识、知觉、认知应属清楚，故不能 仅以刑法第225 条第1 项之乘机性交罪论之，而被害人因年幼而毫无所悉自己当时系遭到 被告为性交侵害，其显无意愿与被告发生性行为甚明，辩护人称本案仅属乘机性交等语， 应无足凭；又本件被害人已历次陈述遭侵害之过程，且陈述前後大致相符，并有卷附相关 证人供述及书证证据可做补强证据，被害人已8 岁，已可以区别现实与想像的差别，其所 为之陈述显系自己亲身经历，被告辩称其只有强制猥亵行为云云，应属避重就轻之词，综 上所述，本件被告上诉为无理由，应予驳回。 ┌─────────────────────────────┐ │附表：卷附被告与甲女母亲之对话录音译文 │ ├─────────────────────────────┤ │A：代表被告 │ │B：代表甲女母亲 │ │C：代表甲女母亲的妹妹 │ │ │ │以下为对话内容： │ │【译文第一段】 │ │A：你妈通知我说要我打电话给你。 │ │B：你直接说。 │ │A：这件事我是有错啦，我本来想说要跟你们好好的道歉，看你 │ │ 们要怎麽解决。因为之前你们有说要提告，变成我比较不方 │ │ 便说话，我不是说要逃避。 │ │A：我一开始就知道我有做错。 │ │B：你错在哪里？你是怎样跟妈妈说的？为什麽要说会不会是因 │ │ 为我们家的问题。我女儿是学错了什麽东西。 │ │A：我有跟你妈说，我是猜想的，没有说是发生这种东西。 │ │B：所以是你自己伸手的吗？你一直说我女儿牵你的手。 │ │A：因为现在事情已经发生。 │ │B：是你自己牵的手吗？…（略） │ │A：因为那一次他过来跟我们一起睡，然後我们本来都睡着了， │ │ 她就一直翻来翻去，我问她怎麽不睡觉，她就睡不着一直和 │ │ 我聊天，聊一阵子之後就是… │ │B：所以是我女儿主动牵你的手？ │ │A：她时候真的是有拉我的手，然後有伸到裤子里面摸的动作。 │ │ 我不是推卸责任，可是我遇到的状况真的是这样子…已经发 │ │ 生的事情，就不要再追究是怎样。…（略） │ │B：你觉得小孩子主动合理吗？ │ │A：我知道我这样子讲大家一定会不相信，一定又会骂，所以我 │ │ 说这件事都是我的错，看能不能好好解决。 │ │B：我现在纠结的是变成是我女儿那边的问题了。…（略） │ │B：你可以确定那一天发生是我女儿主动拉你的手？ │ │A：我遇到的状况真的是这样子。…不管怎样我都是错。 │ │ …（略） │ │B：是你伸手主动的吧？她才几岁呀。 │ │A：…（沉默） │ │B：我女儿说害怕耶，她说她很害怕，不想看到你，因为她害怕。 │ │ │ │【译文第二段】 │ │B：我想知道她有没有伸手去牵你的手？ │ │A：我说这全部都是我的错。 │ │C：一个症结点，我问过小孩了，小孩当着我的面说是你伸手的 │ │ ，她没有牵你的手，她跟我百分百确定，你也跟我百分百确 │ │ 定，那请问是谁伸的手。她说她没有，她说是你放进去的， │ │ 我问她为什麽不说，她说她害怕，我问她你确定没有拿叔的 │ │ 手碰你下面，你确定，她说她确定。你也说你确定，是她说 │ │ 谎吗？我问你谁说谎？…（略） │ │A：这种话我不能乱说。 │ │C：话不能乱说，你怎麽讲的，谁说谎？ │ │A：我就说这种话不能乱讲。 │ │C：所以你觉得她没有说谎？ │ │A：我也没有说谎。…（略） │ │C：是小孩说谎吗？你怎麽回答不出来？小孩说是你的手放进去 │ │ 的，那你觉得小孩讲这段有没有说谎？ │ │A：因为她跟你们讲是她跟你们讲的原因。 │ │C：那你觉得她有没有说谎？ │ │A：这我就… │ │C：这你不知道吗？…为什麽你不敢回答我？ │ │A：我就说我情况都已经跟你们讲了，你们就是看要怎麽决定。 │ │ …（略） │ └─────────────────────────────┘ -- 杨柳蒹葭覆水滨，徘徊南望倚阑频；年光似鸟翩翩过，世事如棋局局新。 岚积远山秋气象，月生高阁夜精神；惊飞一阵凫鹫起，蓬叶舟中把钓人。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——【宋】释志文《西阁・在孤山》 --

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