我说外行人不要再那边胡搅蛮缠了好吗? http://tw.myblog.yahoo.com/chengs0112/article?mid=989&sc=1 1.背信罪依刑事诉讼法第376条第5款规定，属不得上诉於第三审法院之罪名。检察 官以单一案件具有”上诉不可以分”为由，将背信罪与违反商业会计法一并上诉至最高法 院，最高法院亦同此见解而将案件撤销发回。简单的说，检察官认为曹兴诚以违反商业会 计法的方法，掏空联电公司(背信罪)，两罪之间具有方法与结果的关系，在法律上称为牵 连犯，为单一案件，依刑法第55条规定，只论处较重刑的罪名，两者具有不可分的关系。 所以在上诉来说，因为两罪具有不可分的关系，所以背信罪的部分也可以跟着违反商业会 计法的部分一并上诉。 你找那麽多判决 有没有去仔细研读 他们是用什麽样的理由上诉第三审的 是上诉有理由还是被驳回? 上诉有理由的部分有没有符合单一案件上诉不可分原则? 我随便举一个用你的关键字搜寻到的案例 ======================== 【裁判字号】 100,台上,5394 【裁判日期】 1000929 【裁判案由】 违反商业会计法等罪 【裁判全文】 最高法院刑事判决　　　　　　一○○年度台上字第五三九四号 主 文 上诉驳回。 (这一点应该不用我解释了吧,不是判决理由中有背信这一个字眼 就代表上诉有理由的!你花了那麽多时间,结果找来都是驳回的案例 还谈什麽「有...之虞」呢) 理 由 .......... ，因认被告 犯有刑法第三百三十九条第一项、第二百十六条、第二百十五条 之行使业务上登载不实文书罪及商业会计法第七十一条第一款之 填制不实会计凭证等罪嫌（被告被诉背信及业务上侵占部分，另 经原审判刑确定）。 (这个决理由的确有提到背信没错,但很可惜已经在第二审就判决确定了!) ................ 本件被 告被诉关於刑法第三百三十九条第一项之诈欺取财罪及同法第二 百十六条、第二百十五条之行使业务上登载不实文书罪，核属刑 事诉讼法第三百七十六条第四款、第一款之案件，公诉人虽认此 部分与被诉之违反商业会计法第七十一条第一款部分有裁判上一 罪之关系，但上开违反商业会计法部分，业据原审谕知无罪，检 察官提起第三审上诉後，亦经本院从程序上予以驳回，自与前开 诈欺取财罪、行使业务上登载不实文书罪间，不具裁判上一罪之 关系，亦无上诉不可分原则之适用，检察官就此一并上诉，亦不 合法，应予驳回。 (最高法院在这里表示得很清楚了,除非有裁判上一罪的关系,而得因重罪上诉 附带地将不得上诉第三审的罪名一并移送至第三审,否则在一般的情况下,刑事诉讼 法第三百七十六条所列的各款罪名是绝对不得上诉第三审的) ========================================================== 不是只要查到有关键字就见猎心喜了 还要看看判决理由在说什麽 您的说法就好像某些当事人 自以为看得中文就懂法律了 却俨然不知法律背後运作的逻辑所在!!!! 拼命用自以为是的观点来解释法律! 结果官司打输了还埋怨司法不公 俨然不知是自己误解了法律 ※ 引述《guare (瓜籽)》之铭言： : 法律之所以难的地方就在於，虽然用的是同一部法律，面对同样的案件资料，但是不同的 : 法官就是会产生不同见解，做出不一样的判决。即使同等级的法官，例如最高法院，常常 : 见解也不一样，有些案件之所以缠讼多年，多次发回更审，这就是根本原因。 : 我们争议的起点在於，我认为关说只要「有...之虞」就成立。换句话说，只要有上诉可能 : 性，即使只有百分之一、千分之一、甚至万分之一，那关说就成立。 : 你想要反驳「有...之虞」，就必须证明100%不可能。不好意思，你的工作比较困难，辛苦 : 你了。 这里就错了 是你主张的 当然由您负举证责任 请你找出一个背信罪单独上诉而被最高法院认为有理由而回更审的案例在来说 不要进拿一些上诉被驳回的案例来混淆视听!!! : 以上这是基本的逻辑。 : 接下来你把刑事诉讼法第376条搬出来，希望能够证明柯建铭的案子100%不可能上诉了。 : 可是你忘了一件事，面对同样一部法律，不同的法官和检察官会有不同的见解。 : ※ 引述《hifree (hifree)》之铭言： : → guare:你的意思是说台中地院的法官非专业人士罗？ 140.123.185.72 09/23 19:31 : 如果是专业人士会搞不清楚背信罪本身不得单独上诉第三审吗? : → guare:所以你是认定台中地院的法官非专业人士了！ 140.123.185.72 09/23 19:38 : → guare:了解。 140.123.185.72 09/23 19:38 : 就第三审程序来说,地方法院的法官本来就是门外汉啊 : 不难你以为最高法院的法官是怎麽慢慢升上去的? : → guare:喔，原来审判都不会有不同学说，大法官每次 140.123.185.72 09/24 14:29 : → guare:做出决议都会有一致的意见罗！真是让我长见 140.123.185.72 09/24 14:29 : → guare:识了！顺带提，所谓二审定谳的背信罪，哪里 140.123.185.72 09/24 14:30 : → guare:跑出这麽多最高法院的判例呢？真是令我百思 140.123.185.72 09/24 14:30 : → guare:不解。 140.123.185.72 09/24 14:31 : 程序上就被打死的东西还有啥不同意见好争执? : 检察官没有办法在更一审说服法官成立背信罪 : 本案就玩完了 : 还要谈什麽上诉第三审呢? : ※ 编辑: hifree 来自: 111.240.224.59 (09/24 14:45) : 网路是匿名世界，或许你真是大法官，难怪地方法院的法官对你来说只是门外汉。但就算 : 你是大法官好了，你也不是唯一一位。回到我们最初争执的「有...之虞」，只要有一位 : 大法官看法跟你不一样，这就不是100%。要证明100%很难，辛苦你了！ : 现在回到柯的案子，其实真正有权力决定上诉与否的是检察官。陈守惶底下有七、八十位 : 检察官，hifree你这麽厉害，能够说这七、八十位检察官对柯案的见解通通跟你一样？ : 还是说在你的眼里，这些检察官跟地方法院法官一样通通是门外汉？ : 回到背信罪的三审问题。依照你的说法，刑事诉讼法第376条规定得清清楚楚，引述你的 : 话：程序上就被打死的东西还有啥不同意见好争执? : 小老百姓大概就不敢跟你争执下去了。不过很奇怪的是，司法院的法学资料检索系统里 : http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/ 用「背信」当案由，去找最高法院刑事类裁判书， : 可以找到844笔结果。如果是用「全文检索语词」，那可以找到2525笔。 : 我当然没有那个美国时间把这麽多判决书看完，也没那个必要。我随机浏览了一些，有些 : 只是提到「背信」这个字，但有些的确和「背信」罪有很复杂的关系。 : 总之，这印证了我一开始讲的论点，面对同样一部法律，即使审判同一个案件，不同的法 : 官还真的是会有天差地远的见解。 : 回到最初我们的争执：「有...之虞」。我认为只要有一点点机率会产生不当利益，关说 : 就成立。你想反驳就得100%证明「无...之虞」。原本你希望刑事诉讼法第376条能帮你达 : 成这100%的要求，但从844笔（或者说2525笔）最高法院判决书来看，你还有许多功课要 : 作。 : 我不急，你可以一天解释一件，844笔不需要两年时间，2525笔稍微多些，也...只需要不 : 到七年的时间就可以解释完。 : 坏消息是，判例还会不断累积。 请你先去确认那2525笔案件中哪些是上诉有理由部分再来说吧! 不然拿一些上诉被驳回的案例来说嘴 只是浪费大家的时间而已 台非的就不用说了 本案与非常上诉无关 至於419笔的发回 请先确认是否上诉有理由 是否有裁判上一罪关系 不要把裁判上一罪的关系跟单独上诉混为一谈 所以你还是没搞懂什麽叫裁判上一罪的关系? 来看看最高法院的新闻稿吧! tps.judicial.gov.tw/新闻稿961016.doc? 新闻稿 偻有关黄宗宏案本院系於7月24日收案，卷宗达二大袋，10月5日审毕结案，在 时间上并无延误。 伛本件被告认为该案二审判决有罪背信部分与另案违反证券交易法等部分，有 裁判上一罪之关系而提起第三审上诉，而全案究竟是否能上诉第三审具有争 议，本院审理後认为本件与台湾高等法院另案审理中之违反证券交易法背信 等部分，并无裁判上一罪之关系，本件业务侵占、背信部分应不能上诉 第三审，故从程序上认为「上诉不合法」判决驳回上诉。 黹有关本案最高法院在整体审理过程，无论从程序或实质之处理均无不当。 所以我之前讲那麽久的商业会计法的部分 你都没看懂? 本案背信罪要能上诉第三审 必须是违反商业会计法部分上诉合法 且与背信罪有裁判上一罪的关系 才能上诉第三审 但这已经被最高法院发回理由打死了 哪还有上诉的空间? 搞了半天你都没看懂别人在说什麽? 不断地在自己的思想里绕圈圈? 当然是最高法院说了算 【裁判字号】 101,台上,1804 【裁判日期】 1010412 【裁判案由】 违反商业会计法 【裁判全文】 最高法院刑事判决　　　　　　一○一年度台上字第一八○四号 上　诉　人　柯建铭 选任辩护人　蔡世祺律师 上列上诉人因违反商业会计法案件，不服台湾高等法院中华民国 九十九年九月十四日第二审判决（九十八年度上诉字第四五○四 号，起诉案号：台湾新竹地方法院检察署九十七年度侦字第四五 ○四号），提起上诉，本院判决如下： 主 文 原判决撤销，发回台湾高等法院。 理 由 ................... 而本件上诉人否认有违反商业会计法犯行，主张其并未使全民 电通公司相关人员於转帐传票、财务报表等为不实之制作等情。 复据证人即全民电通公司人员赵维倩於第一审证称：「（问：你 制作此调拨单的过程，柯建铭有无对你作任何指示？）印象中没 有。」、「（问：你担任全民电通公司会计出纳期间，柯建铭有 无就隆元国际投资案对你作何指示？）没有。在我印象中指示都 是来自陈昇宏，因为柯建铭虽然当时是总经理，但他没有每天进 公司。」、「（问：除了陈昇宏之外，有无其他人是可以直接指 挥监督你的主管？）在我印象中没有。」等情（见第一审卷第二 宗第九一、九二、九四页）。又据证人黄佩筠於第一审证述：「 （问：你在处理林苓若的一千二百万元票据，及隆元国际投资案 的帐册登载业务时，柯建铭有无对你作过指示？）没有，都是陈 昇宏的指示。」、「（问：柯建铭有无要求过你如何登载在帐册 里面？）没有，怎麽纪录都是依陈昇宏的指示。」等情（见第一 审卷第二宗第三六、三七页）。则证人赵维倩、黄佩筠上揭证述 内容是否为真，其等上述供证内容与判断上诉人上开否认犯罪之 辩解事项是否可采非无关联，自须深入研求，并详述理由。乃原 审未就之详予调查厘清，即为不利於上诉人之认定，难谓无调查 职责未尽及理由不备之违误。 本案就只有背信+商业会计法 前者不能上诉第三审 後者是最高法院发回的理由 哪来的违背其他法令好讨论? 所以你的意思是要最高法院自打嘴吧? 撤销前次的发回理由? ※ 编辑: hifree 来自: 111.240.224.59 (09/24 18:31) 这是最高法院的判决理由 而本件上诉人否认有违反商业会计法犯行，主张其并未使全民 电通公司相关人员於转帐传票、财务报表等为不实之制作等情。 复据证人即全民电通公司人员赵维倩於第一审证称：「（问：你 制作此调拨单的过程，柯建铭有无对你作任何指示？）印象中没 有。」、「（问：你担任全民电通公司会计出纳期间，柯建铭有 无就隆元国际投资案对你作何指示？）没有。在我印象中指示都 是来自陈昇宏，因为柯建铭虽然当时是总经理，但他没有每天进 公司。」、「（问：除了陈昇宏之外，有无其他人是可以直接指 挥监督你的主管？）在我印象中没有。」等情（见第一审卷第二 宗第九一、九二、九四页）。又据证人黄佩筠於第一审证述：「 （问：你在处理林苓若的一千二百万元票据，及隆元国际投资案 的帐册登载业务时，柯建铭有无对你作过指示？）没有，都是陈 昇宏的指示。」、「（问：柯建铭有无要求过你如何登载在帐册 里面？）没有，怎麽纪录都是依陈昇宏的指示。」等情（见第一 审卷第二宗第三六、三七页）。则证人赵维倩、黄佩筠上揭证述 内容是否为真，其等上述供证内容与判断上诉人上开否认犯罪之 辩解事项是否可采非无关联，自须深入研求，并详述理由。乃原 审未就之详予调查厘清，即为不利於上诉人之认定，难谓无调查 职责未尽及理由不备之违误。 这是高等法院判决理由 (七)末按证人全民电通公司副总经理陈昇宏於原审法院证述：传 票一般都是财务经理或财务副总签核，但每个月的报表一定 都会给总经理看过签核。财务报表也是帐册的一部分，传票 只是依照所有的事实来登录，依据原始凭证登录。87年8月5 日转帐传票的核准人是我签名，柯建铭为总经理，我只是财 务副总，是他的下属等语（原审卷（二）第56页至第60页） 。据上所陈，固认被告柯建铭对於全民电通之财务报表负有 签核之责，但有关传票及财务报表之制作，证人陈昇宏则证 称均依事实及原始凭证登录。复据全民电通会计人员赵维倩 原审证称证称：「（问：你制作此调拨单的过程，柯建铭有 无对你作任何指示？）印象中没有。」、「（问：你担任全 民电通公司会计出纳期间，柯建铭有无就隆元国际投资案对 你作何指示？）没有。在我印象中指示都是来自陈昇宏，因 为柯建铭虽然当时是总经理，但他没有每天进公司。」、「 （问：除了陈昇宏之外，有无其他人是可以直接指挥监督你 的主管？）在我印象中没有。」等情（见原审卷二第91、92 、94页）。又据证人黄佩筠於原审证述：「（问：你在处理 林苓若的一千二百万元票据，及隆元国际投资案的帐册登载 业务时，柯建铭有无对你作过指示？）没有，都是陈昇宏的 指示。」、「（问：柯建铭有无要求过你如何登载在帐册里 面？）没有，怎麽纪录都是依陈昇宏的指示。」等情（见原 审卷二第36、37页）。则依证人赵维倩、黄佩筠上揭证述及 陈昇宏前揭证述，堪认被告固为公司总经理，但对於公司之 传票及帐册之记载并未行指示或干涉。况本案有关全民电通 公司内於87年8月5日所制作之转帐传票之会计科目就隆元国 际短期投资部分，登载3200万，冲销87年1 月31日登载自全 民开发筹备处移转至全民电通公司之上开支票（票号APB089 2473）1,200万元（应收票据），并现金2,000万元，作价共 3,200 万元购置隆元国际公司股票，全民电通公司并以现金 2,000万元及对於柯建铭债权1,200万元支付价款，均系依照 交易事实，所为之会计帐目登载（见97年度他字第694 号第 24页、第34页、97年度侦字4504号第23至27页），而3200万 之交易价格既是实情，则全民电通公司於87年度、86年度之 财务报表未登载上开已冲销被告应收票款1200万元及登载投 资隆元国际公司3200万元，即无所谓之财务报表登载不实。 据上，被告既未有所谓指示或干涉作帐之情事，而全民电通 所为转帐传票之记载及财务报表之登载既均与本院所认定之 事实相符，当无所谓登载或纪录不实可言，自无从据为被告 有违反商业会计法第71条第1款、第5款罪嫌之认定。 综上，公诉人所举之证据，尚未达於通常一般人均不致於有所 怀疑被告即为犯罪嫌疑人，而得确信公诉意旨为真实之程度， 不足以说服本院形成被告有罪之心证。依「罪证有疑、利於被 告」之证据法则，即不得遽为不利於被告之认定。此外，复查 无其他积极证据足资证明被告有何公诉意旨所指犯行，被告犯 罪尚属不能证明，自应为被告无罪之谕知。 ※ 编辑: hifree 来自: 111.240.224.59 (09/24 18:40) 第 478 条 第三审法院废弃原判决，而有下列各款情形之一者，应自为判决： 一、因基於确定之事实或依法得斟酌之事实，不适用法规或适用不当废弃 原判决，而事件已可依该事实为裁判者。 二、原判决就诉或上诉不合法之事件误为实体裁判者。 三、法院应依职权调查之事项，第三审得自行确定事实而为判断者。 四、原判决未本於当事人之舍弃或认诺为裁判者。 五、其他无发回或发交使重为辩论之必要者。 除有前项情形外，第三审法院於必要时，得将该事件发回原法院或发交其 他同级法院。 前项发回或发交判决，就应调查之事项，应详予指示。 受发回或发交之法院，应以第三审法院所为废弃理由之法律上判断为其判 决基础。 刑诉没有规定不代表刑诉不适用 否则三级三审制度是白搭的吗? 你不遵守发回理由指示 结果就是再次发回审而已 以下即为一明显判例 裁判字号： 最高法院 69年台抗字第 352 号 刑事 裁判案由： 伪造文书 裁判日期： 民国 69 年 11 月 14 日 裁判要旨： 有罪之判决确定後，以原判决所凭之证言已证明其为虚伪为受判决人之利 益声请再审者，此项证明只须提出，业经判决确定为已足，刑事诉讼法第 四百二十条第一项第二款第二项定有明文，非如同条第一项第六款规定之 因发见确实新证据为再审，须以足动摇原确定判决之要件。原裁定以证人 许胜枝虽经判处伪证罪刑确定，仍不足不动摇原确定判决，驳回抗告人再 审之声请，尚嫌失据，本院前次发回理由，已明示斯旨。况再审法院就刑 式上审查，如认其再审事由及证明确系存在，合於法定再审条件，即应为 开始再审之裁定，至开始再审结果，是否变更原确定判决，可以弗问，盖 此乃开始再审程序从实体上审判之问题，非再审裁定所可预为审酌。 ※ 编辑: hifree 来自: 111.240.224.59 (09/24 18:48)