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先前,荷兰对於他本国的民法,开始「舞刀弄枪」, 更早以前,瑞士实行的「民商合一」,是彻底的民商合一, 换言之,就是把商事法不论是理论上,或法实务上,将之「法典化」, 另一方面,牺牲各编章的逻辑架构,大量简化法律条文的文字, 我认为,台湾民法或许也可以朝向那样子,甚至各法从名称上到实际上也简化, 之前有人争论到底应该是「立法从严,执法从宽」,还是「立法从宽,执法从严」, 我蛮支持某一节目,之前说的:「立法从实,执法从严」 与其架构一个大型、复杂、既不符合法理,也不符合实际需求的法律系统, 不如将整个系统简化,而在执行上加以落实, 其一,让人民可以更了解法律体系内容;其二,使用上也较为务实与符合适应性 台湾目前的立法例是从德国立法例的,然而德国是有独立商法的, 加之,出国留学的学者多往德、日两国,他们都是民商分立体制的, 就民商分立的适用上,商事若成文法未规定,则依序从商习惯、商法理、民法, 而在我国,将商事法的内容独立於民法之外,但在适用上却非如此, 国内学者有时会出现,当商事法未规定时,到底该先民法,还是商习惯? 有人说,民法规定,是依成文法、习惯、法理,商事法是特别民法应该是先依民法, 但又有人说,商事法与民法性质大不相同,民法规定往往与商事习惯脱钩, 如此就实务上与法律规定,有很大冲突,且不方便也不符合实际上的使用! 我认为,一般人民对於法律的理解是十分薄弱的, 民法之中,还有独立的土地法,土地法又有375减租条例与平均地权条例等, 特别法中还有特别法,往往与一般交易习惯、民众认知,会有很大的出入! 因此我认为,台湾是否应该制定一部真正的民商合一法典, 精简化用语与编制,让法条只规定原则性大纲,以及具强制性社会义务条款即可, 剩下的部分,则由法院判决与习惯补充之,既符合实务运作,又能满足民众需求, 基本上,瑞士的法官适用选举产生的,他们的法典为了让他们的民选观看得懂, 所以,会很精简用语,往往在德国民法用很长一句话定义的规定, 瑞士民法往往一句话就规定完成了,事实上台湾也有相当的例子, 譬如,刑法杀人罪,「杀人者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑」, 应该没有人会去质疑怎样的行为是杀人吧,只会质疑各个要素是否符合而已! 那台湾的民法是否也能如此呢?简化用语与体制,删除特别法过多的现象? 瑞士的体例是这样的:由「民法」与简称为债务法的「关於民法之补充法律」构成, 在前面的民法中,涵盖了我国民法总则、亲属、继承与物权, 其中,他们没有像德国一样的总则,而是由一些简单的「法例」开头後再序编, 第一编是「人」,第二编是「亲属」,第三编是「继承」,第四编是「物权」, 最後再加上一些执行规定,构成民法前半部, 後半部的「债务法」,则是我国民法债编与其他商事法, 包含了债法通则、各种有名契约、公司与合作社、商业登记商标与会计、 有价证券(含票据、债券、提单与其他各种证券)等,最後还有一些补充规定 另外,荷兰民法典的体制更是一个创新突破, 第一编是「人与家族」;第二编是「法人(含公司、基金会、合作社等)」; 第三编是「财产法通则」;第四编是「继承」;第五编是「物权」; 第六编是「债法通则」;第七编是「各种有名契约」;第八编是「运输」; 第九编是「智慧财产」;第十编是「涉外民事」 我认为,这样的体制简单,而且更具实用的弹性, 我国民法有很多特别法,特别法中还有特别法,这或许是各国都有的毛病, 但是要说到各个法条之间的冲突,台湾一定「第一名」, 别忘了,大多数国家修宪是直接修改宪法本文,而我国是冻结前文,修改增修条文, 而且增修条文是主体,本文反而是补充规定,这不能不说是太强的政治妥协了 另一方面,台湾人似乎认为,立院诸公重视某群体或问题,就该特别为他们立法, 然而,却忘记了法体系的一致性,特别法泛滥是我国法律的一大问题, 法律系学生们,终其四年也绝对无法说自己一定熟透「基本法律」, 就算熟透基本法律也无法真正的解决实际发生的问题, 当然,法律规定很多,很难通通学完,但一个基本体系都很难架构时, 不能不说学习起来是多麽不方便! 连法律系学生都会快受不了了,更何况其他2000多万的平民老百姓, 因此,从以前到现在,我一直思考着,台湾是否能「简化法典」? 刑法也是一部蛮破碎的法律,如果说民法倍特别法不断架空的话, 刑法就是散落在各种行政法、民法等非刑法的法律中, 这是台湾人一直对於刑罚过度相信的後果,将「刑罚谦抑性」抛诸脑後, 要知道,不法内涵有「层深」的特性,就民事不法、行政不法、刑事不法中, 从轻到重分别是民事不法、行政不法、刑事不法, 基本上,能涉及私权而能以赔偿解决的,就不要用刑罚, 顶多基於公益,使用行政罚与行政执行加以保护足矣! 「罪名」的构成要件清楚,而让法官有空间量刑,这才应该是进步的刑法, 而不是,让智慧财产权法律出现刑罚,商事法也出现刑罚,行政法也有刑罚, 甚至,刑法之外还有特别刑法,贪污治罪条例、枪炮弹药管制条例等, 是不是真的需要这麽多刑法规定呢? 或者,我们可以选择将贪污罪、枪炮弹药各罪通通收入刑法典, 而用行政命令或其他实行法来补充「何谓枪炮弹药、毒品」,再依层度由法官量刑 在外国,杀人罪之外,还有分一级谋杀、二级谋杀与杀人罪等, 而我国能用杀人罪就加以规定,不能不说是一个十分进步的立法! 当然,我不是说,所有罪名都只是「挂名词」,除了传统犯罪外,不该如此, 刑法另一原则是「罪刑法定」,不只是「刑」要依「法定刑」范围内裁量, 而且「罪」的构成要件,也要法律定义的清清楚楚,这才是「罪刑法定」, 在我学习刑法後,第一个念头就是「台湾人太过相信刑罚」, 我认为,原因有三: 其一,民事蒐证不便,刑法是检察官蒐证方便许多, 其二,以刑逼民,已经变成诉讼技巧了,可以让原告更容易达到赔偿目的, 其三,中国传统法制对於民法的缺乏,对於刑法的过度重视,沿用至今 台湾经历过现代化的法治发展後,概念必须有所改进, 并非每件事都应该有刑罚介入,也不该「因人立法」或「因事设制」, 不断变迁法律规范,根本上无法建立一个常态性、普遍化的法系统, 对於台湾法治发展只有坏处,没有好处.... 当然,这只是我个人见解,尤其是看到都更案,更令我认为台湾法体系的混乱 -- 丐帮弟子有多少人,不是我决定而是你决定的, 如果你真的英名神武,使得国泰民安,鬼才愿意当乞丐    ---苏乞儿 --



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◆ From: 180.218.36.2 stevegreat08:转录至看板 Policy 04/08 10:57







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