※ [本文转录自 alianplanet 信箱] 作者: alianplanet (辩论队) 看板: politics 标题: Re: [情报] 防御性公投对台湾民主宪政的影响座谈会 时间: Wed Feb 18 02:06:31 2004 题纲一、如何评估公民投票法第十七条在宪法上的特殊意义？ 陈爱娥(台北大学法学系教授)：法律解释很少就单一条文可以厘清，通常必须 与其他条文的关系一起观照。我先提出公投法与宪法相关条文互相影响的部分。 公投法第十七条引起诸多争议，但公投法第一条才是关键。第一条援引的不是 宪法第十七条，「人民有选举、罢免、创制及复决之权」，也非引宪法第一三 六条「创制复决两权之行使，以法律定之」，作为立法依据，这让公投法的地 位没有那麽清晰。 公投法第一条呼应的是宪法第二条「中华民国之主权属於国民全体」的国民主 权原则，用来作为行使直接民权的依据，也因此让主权这个抽象观念，可以产 生政治联想，以及与外部因素相联结，公投法第十七条有较突兀的地位，这是 解释时比较困难的原因。 另就行使公民投票的程序来说，防御性公投适不适合使用与其他公投一样的程 序？第十七条规定了防御性公投不适用公投法第十八条与第廿四条，但是不是 真的能够排除？ 再者，第十七条与宪法第卅八条「总统有行使缔结条约及宣战媾和权」的关系 暧昧。而宪法第卅九条规定总统有宣布戒严的权力，但需要经过立法院的通过 或追认，若总统以国家遭受外力威胁而行使公投法第十七条，其与宪法第卅九 条的关系如何设计也是问题。 此外，宪法增修条文第二条第三项规定，总统发布紧急命令需经立法院追认， 这部分与公投法第十七条的关系也很暧昧。 胡佛(中研院院士、台大政治系教授)：有人说公投法是深化民主，但公投应与 宪政主义连在一起，没有法治的土壤，民主可能变成民粹主义，产生希特勒之 类的领导人。 公投可分几类，第一类是关於自决及主权的政治性公投，这是革命性的公投。 第二类是宪法公投，处理宪法修正问题。第三类是立法公投，也就是创制、复 决。第四类是公共政策公投，属功能性的公投，是在法律的基础上制定政策， 发挥国家治理的功能。 我国宪法规定创制权及复决权，采取了法律公投，但不采取主权及宪法公投。 讨论公投法要从整个脉络来看，陈总统讲的公投是先强调公投制宪，不依宪法 程序来修宪，等於是用公投把旧宪法废了。防御性公投是整个脉络的第一环， 先把公投弄出来。二零零六年新宪公投後，将来可能还有正名公投。公投法还 是在宪法框架下，但制宪公投後旧宪法就不存在，这让我国宪法成为飘摇的宪 法。 公投法列出一些不得公投的议题，但没有排除变更国号、国旗、领土及国家结 构等事项，使得公投法没有底线，运用第十七条可公投宣示主权独立。如用宣 示主权独立对抗中共，旧宪法就没有了。公投法有超越宪法的味道，对宪政秩 序有很大的挑衅，有破坏宪法的危险。 其次，第十七条在性质上是总统紧急命令权的行使，但宪法已有总统紧急处分 权的规定，为何又在普通法规范？如果发生紧急状态，总统要采用宪法第三十 九条的戒严，宪法增修条文第二条第三项的紧急命令权，还是公投法第十七条 ？其中是有冲突的。 总统的紧急权不是无限制扩大，总统宣布戒严或发布紧急命令，都应经立法院 通过或追认，公投法第十七条回避了宪法由立法院担任最後决定机关的机制， 没有制衡，是违宪条文。除非把第十七条用修宪程序放进宪法，成为紧急命令 权的但书。 过去二位蒋总统时代，宣布戒严，现在搞个第十七条，与两蒋时代有何不同？ 让总统用特殊的权做特殊的事，形同是小的动员戡乱时期临时条款。这对宪政 秩序构成相当大的威胁。 吴庚(第五、六届大法官、台大政治系教授)：在野党说行政部门滥用公投法第 十七条，但这个条文当初是他们通过的，在野党要负责任。宪法对总统紧急处 分权的行使，规定要经立法院通过或追认，大法官会议的解释也表明国家重要 事项立院有参与之权。在野党现在一直怪行政部门，但当初如果在野党在第十 七条条文中增加一项，规定总统宣布公投议题，行政院院会通过後，应经立法 院认可，就不会有在野党指控的情事出现。 依据第十七条举办的公投可以变更国家体制，却没有总统以外的其他人可以表 示意见，而且现在内阁是总统的内阁，不会推翻总统的决定，这个条文是有瑕 疵的。要怪，就要怪通过条文的人。审议公投法过程，大家都太从政治权谋出 发，而没有从法理层面上检讨。 张特生(第五届大法官)： 公投法的立法过程似乎很轻率。公投的观念由陈总统提出後，在野党一开始采 抗拒态度，没有好好研究，最後通过公投法给总统那麽大的权，相当於宪法上 的紧急处分权，却未设制衡机制。防御性公投没有制衡机制，似乎是总统说了 算。但公投法第十七条第二项明定不适用第廿四条的规定，而第廿四条规定公 投得与全国性选举同日举行，既然排除适用，防御性公投就不得与总统选举合 并举行，现在大家却视若无睹，总统要在总统大选时一并办理公投，没有人出 来据理力争，令人不解。公投与总统选举同一天举行，选民如果只领总统选票 ，不领公投票，等於表明反对公投，也不投票给阿扁，如此处理，显然妨碍秘 密投票原则。 公投法第十七条规定的总统交付公投权，也是一种紧急命令权，但却缺乏宪法 中关於紧急命令权应有的制衡机制，让总统可以一意孤行，「爱怎麽样干，就 怎麽干」，一个国家的政治搞成这个地步，真是十分危险。 郑健才(第五届大法官)：公投法第廿四条规定公投与全国性选举「得」同日办 理，排除其规定就是「不得」。 公投可以分发动、过程及结果等三个阶段。发动公投的威胁很大，威胁宪法原 有三权分立或五权分立，跑出个第四权或第六权，很难在宪法找到依据。如果 要用宪法力量来对抗公投，就应承认总统依公投法第十七条发动公投是紧急处 分的选项之一，如果确定这一点，宪法增修条文第二条第三项的有关规定就可 以适用。总统发布紧急命令，须提交立法院追认，如立法院不同意时，该紧急 命令立即失效。 不要想公投的结果或过程，要看公投的发动是不是紧急处分权。既然是紧急处 分权的一种，就不能排除宪法的事後救济规定，所谓「先斩後奏」，斩後总要 奏一奏。 --

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