贴上判决全文好了 http://tinyurl.com/6a5b8x http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/FJUDQRY02_1.aspx?id=1&v_court=KSH&v_sys=V&jud_year=95&jud_case=%e9%86%ab%e4%b8%8a&jud_no=6&jud_title=&keyword=&sdate=&edate=&page=&searchkw= 【裁判字号】 95,医上,6 【裁判日期】970331【裁判案由】损害赔偿 【裁判全文】 台湾高等法院高雄分院民事判决　　　　　 95年度医上字第6号 上　诉　人　甲○○（原名孙荪乔） 法定代理人　乙○○ 诉讼代理人　蔡明哲律师 被上诉人　　高雄医学大学附设中和纪念医院 法定代理人　丙○○ 被上诉人　　戊○○ 　　　　　　丁○○ 上列三人共同 诉讼代理人　王伊忱律师 　　　　　　陈景裕律师 　　　　　　郑美玲律师 上列当事人间请求损害赔偿事件，上诉人对於民国95年8 月3 日 台湾高雄地方法院95年度医字第4 号第一审判决提起上诉，本院 於民国97年3 月19日言词辩论终结，判决如下： 主 文 原判决关於驳回上诉人後开第二项之诉部分，及该部分假执行之 声请，暨诉讼费用之裁判均废弃。 被上诉人应连带给付上诉人新台币肆拾万元，及自民国九十四年 十二月十五日起至清偿日止，按周年利率百分之五计算之利息。 其余上诉驳回。 第一、二审诉讼费用，由被上诉人连带负担十分之一，余由上诉 人负担。 上诉人之假执行声请驳回。 事实及理由 一、本件上诉人主张：上诉人（於民国82年1 月23日生）因口腔 溃疡，於92年11月14日，由其母亲乙○○带至被上诉人高雄 医学大学附设中和纪念医院（下称高医）耳鼻喉科门诊就诊 ，并由受雇於该医院之被上诉人戊○○看诊。讵被上诉人戊 ○○未告知或徵询上诉人母亲之同意，即擅自对上诉人施以 侵入性之「三氯乙酸烧灼」处置（TAA cauterization） ， 并开立不得内服涂抹之外用药康纳可乳膏（Kenacomb Cream ）。嗣上诉人涂抹「康纳可乳膏」2 日後，症状未获改善且 愈形严重，经上诉人母亲致电被上诉人高医医药部，始知「 康纳可乳膏」不可用於内服涂抹，迨上诉人母亲於同年月21 日再至被上诉人高医耳鼻喉科询问用药乙事，被上诉人戊○ ○始另开立「口溃舒口内膏」〔Oralog Orabase；病历上系 写Kenalog （口内膏）〕，上诉人母亲乃於同年12月1 日以 存证信函通知被上诉人高医处理，被上诉人高医却伪称系护 士即被上诉人丁○○错键处方，而非被上诉人戊○○开错药 ，甚至窜改病历。纵系被上诉人丁○○错键处方，惟依医师 法第13条之规定，处方笺应由医师亲自开立，而被上诉人戊 ○○竟交由护士代键，仍应负过失责任。上诉人因被上诉人 戊○○、丁○○上开共同不法侵害行为，致口腔溃疡之病情 加剧、舌头疼痛及吞咽困难，迄未痊癒，精神上受有极大之 痛苦，请求其等连带赔偿精神慰藉金新台币（下同）190 万 元；又上诉人因此造成听力受损及精神异常，精神上亦受有 极大之痛苦，故请求其等连带赔偿精神慰藉金190 万元。另 被上诉人高医为被上诉人戊○○及丁○○之雇用人，亦应与 其等2 人负连带赔偿责任。爰依民法第184 条、第185 条、 第188 条、第195 条之规定，提起本件诉讼等语，并声明请 求被上诉人连带给付上诉人380 万元，及自起诉状缮本送达 翌日起至清偿日止按年息5%计算之利息；上诉人并愿供担保 请准宣告假执行。 二、被上诉人则以：被上诉人戊○○为上诉人施以「三氯乙酸烧 灼」处置，系治疗口腔溃疡常用方法之一，并未为任何侵入 性烧灼治疗，且被上诉人戊○○原系开「口溃舒口内膏」予 上诉人，系护士即被上诉人丁○○误键为「康纳可乳膏」， 被上诉人戊○○并未开错药。又「康纳可乳膏」纵用於口服 ，亦无副作用，与上诉人口腔溃疡之病情加剧、精神异常、 听力受损，并无因果关系等语置辩。并声明：(一)上诉人之诉 驳回。(二)如受不利判决，愿供担保请准免为假执行。 三、原审为上诉人败诉之判决，上诉人不服，提起上诉。上诉声 明求为判决：(一)原判决废弃。(二)被上诉人应连带给付上诉人 380 万元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止按周年利 率5%计算之利息。(三)上诉人愿供担保请求宣告假执行。被上 诉人於本院则答辩声明求为判决：(一)上诉驳回。(二)如受不利 判决，愿供担保请准免为假执行。 四、两造不争执事项如下： (一)上诉人因口腔溃疡，於92年11月14日，由其母亲乙○○带至 被上诉人高医耳鼻喉科就诊，并由被上诉人戊○○看诊，被 上诉人戊○○为上诉人进行「三氯乙酸烧灼」处置後，并开 立载明「康纳可乳膏」之处方笺交由上诉人领药带回涂抹。 (二)上诉人之母乙○○於92年11月21日至被上诉人高医耳鼻喉科 询问戊○○用药乙事，并於当日领得「口溃舒口内膏」。 (三)依目前我国医学常规，「康纳可乳膏」多用於皮肤感染发炎 及湿疹反应等皮肤外部使用；「口溃舒口内膏」多用於口腔 黏膜溃疡。 五、两造争执事项如下：(一)被上诉人戊○○於92年11月14日为上 诉人进行口腔之「三氯乙酸烧灼」处置，再开立「康纳可乳 膏」与上诉人涂抹经烧灼处置後之伤口，其所施行之医疗行 为，是否恰当？又当日上诉人领得之「康纳可乳膏」，系被 上诉人戊○○用药错误，或系被上诉人丁○○误键处方？(二) 上诉人主张受被上诉人戊○○前开治疗後，致口腔溃疡病情 加剧、舌头疼痛及吞咽困难，迄未痊癒，是否可采？若可采 ，其间有无因果关系？上诉人请求被上诉人连带赔偿精神慰 藉金，有无理由？如有理由，上诉人得请求之金额为何？(三) 上诉人主张受被上诉人戊○○前开治疗後，致精神异常及听 力受损，是否可采？若可采，其间有无因果关系？上诉人请 求被上诉人连带赔偿精神慰藉金，有无理由？如有理由，上 诉人得请求之金额为何？兹就此争执点分述如下: （一）被上诉人戊○○於92年11月14日为上诉人进行口腔之「三 氯乙酸烧灼」处置，再开立「康纳可乳膏」与上诉人涂抹 经烧灼处置後之伤口，其所施行之医疗行为，是否恰当？ 又当日上诉人领得之「康纳可乳膏」，系被上诉人戊○○ 用药错误，或系被上诉人丁○○误键处方？ 上诉人主张其於92年11月14日至被上诉人高医耳鼻喉科门 诊就诊系因舌炎而非口腔溃疡，系被烧灼後，才变成溃疡 云云，为被上诉人所否认。查，上诉人於本件起诉状中记 载其系因「口腔溃疡」於92年11月14日至被上诉人高医耳 鼻喉科门诊就诊，核与92年11月14日上诉人在被上诉人高 医之病历上所记载「诊断: 口腔溃疡」0.3x0.2 cm」相符 ，有该民事起诉状及病历在卷可稽（见原审雄调卷第4 页 、原审医字卷第17页），足见92年11月14日，上诉人系因 口腔溃疡就诊，故上诉人之上开主张不足采信。 查，TAA cauterization 应为「三氯乙酸烧灼」处置（或 烧灼术），而「三氯乙酸烧灼」处置是耳鼻喉科门诊常用 於治疗口腔溃疡的一种方法。通常可缓解溃疡之疼痛，有 可能使口腔溃疡稍微扩大，但不至於产生毒性，有行政院 卫生署於96年9 月27日致本院函所附行政院卫生署医事审 议委员会之0000000 号监定书（下称医审会0000000 号监 定书），及国立台湾大学医学院附设医院（下称台大医院 ）於96年8 月22日致乙○○函在卷可参（见本院卷二第14 1 页、卷三第212 页），而上诉人於92年11月14日系因口 腔溃疡而至被上诉人高医就诊，故被上诉人戊○○对之施 以「三氯乙酸烧灼」处置，应无任何不恰当之处，医审会 00 00000号监定书亦为如是之认定，是上诉人主张三氯乙 酸之英文为Trichloroacetic acid，简称TCA ，三氯乙酸 有毒且供外用，作用於皮肤呈强烈腐蚀性，被上诉人戊○ ○对伊施以「三氯乙酸烧灼」处置，系属不当之治疗，致 伊之口腔溃疡无法治癒，应有过失，被上诉人所提出之病 历表上虽写为TAA ，然系为掩饰其不当之处置云云，尚无 足取。 按医疗机构实施中央主管机关规定之侵入性检查或治疗， 应向病人或其法定代理人、配偶、亲属或关系人说明，并 经其同意，签具同意书後，始得为之，固为93年4 月28日 修正之医疗法第64条第1 项定有明文。惟本件发生在92年 11月14日，并无该条之适用。且所谓侵入性检查或治疗， 系指以医疗仪器、工具进入体腔或脏器、组织所为之检查 或治疗，诸如大阳镜、胃镜检查或鼻、胃管之插放等。查 ，上诉人主张被上诉人戊○○於门诊时为其进行侵入性灼 烧治疗，无非系以当日病历之药品栏下键有「51007C药物 烧灼治疗- 单纯」等字为据（见原审医字卷第17页），然 经原审向行政院卫生署函询「51007C药物烧灼治疗- 单纯 」（Chemical cauterization-simple） 系属何种医疗上 之处置及该处置是否属侵入性治疗？经行政院卫生署函覆 称：有关「51007C药物烧灼治疗- 单纯」（Chemical cauterization-simple）是指用硝酸银溶液，对於疼痛的 口腔溃疡表面进行「涂抹」、止痛的治疗等语，有该署95 年6 月16日卫署医字第0950024868号函附卷可稽（见原审 卷第74页）。不论「硝酸银溶液烧灼」或「三氯乙酸烧灼 」均系以药物硝酸银溶液或三氯乙酸「涂抹」於口腔溃疡 表面，系耳鼻喉科门诊常用於治疗口腔溃疡的方法之一， 准此，被上诉人戊○○仅系对上诉人口腔溃疡表面施以三 氯乙酸涂抹，并未以医疗仪器、工具进入其体腔、脏器或 组织内予以治疗，揆诸首揭说明，应非属侵入性治疗，自 毋庸经上诉人之母亲同意始得为之，是上诉人主张上诉人 戊○○对其进行侵入性之烧灼治疗，未经上诉人之母亲同 意，应有过失云云，不足采信。 查，「Kenalog Orabase 与Kenacomb cream虽同为局部用 制剂，但其适应症并不相同；Kenalog Orabase 多用於口 腔黏膜溃疡；而Kenacomb cream多用於皮肤感染发炎及湿 疹等炎症反应之外部使用。」，有行政院卫生署於95年3 月3 日致台湾高雄地方法院检察署函所附之行政院卫生署 医事审议委员会0000000 号监定书在卷可参（见原审医字 卷第87至89页，下称医审会0000000 号监定书），足见「 康纳可乳膏」仅适用於外部，不适用於口腔黏膜溃疡，而 上诉人於92年11月14日系因口腔溃疡而至被上诉人高医就 诊，已如前述，被上诉人戊○○於当日开立载明「康纳可 乳膏」之处方笺交由上诉人领药带回涂抹於口腔，难谓无 过失。 上诉人主张开立「康纳可乳膏」系因被上诉人戊○○开立 处方错误，而非被上诉人丁○○错键处方所致云云，为被 上诉人所否认。经查，被上诉人丁○○业於上诉人之母亲 乙○○告诉戊○○伪造文书等一案侦查时（台湾高雄地方 法院检察署93年度他字第3822号）证称：被上诉人戊○○ 系开口内膏（Kenalog） ，系伊按错键，选了「康纳可乳 膏」等语，有该笔录在卷可证（影印外放），核与上诉人 当日病历所记载之处方「Kenalog 」相符（见原审医字卷 第17页），足见系被上诉人丁○○误键药名，而非被上诉 人戊○○开立处方错误。又上诉人主张被上诉人戊○○於 92年11月21日被上诉人母亲至高医询问用药时，表示所开 立之用药（即「康纳可乳膏」）可以用在口腔，并另开立 「口溃舒口内膏」予上诉人母亲等情，固具其提出录音译 文为证（见本院卷一第28、29页），然从上开录音译文内 容观之，尚不足以认为交付「康纳可乳膏」系被上诉人戊 ○○开立处方错误所致，是上诉人之上开主张，自无足取 ；被上诉人辩称: 被上诉人戊○○原系开「口溃舒口内膏 」予上诉人，系被上诉人丁○○误键为「康纳可乳膏」， 被上诉人戊○○并未开错药等情，尚堪采信。准此认定， 被上诉人丁○○自应负过失责任。 按医师法第13条规定: 「医师处方时，应於处方笺载明下 列事项，并签名或盖章：一、医师姓名。二、病人姓名、 年龄、药名、剂量、数量、用法及处方年、月、日。」。 依此规定，医师应於处方笺载明药名、剂量、数量、用法 ，并签名或盖章，则处方笺原则上应由医师制作，纵由护 士代为键入後，医师仍应覆核，并签名或盖章，以示负责 ，否则医师法第13条规定，处方笺应由医师签名或盖章， 即失其意义。查被上诉人戊○○於乙○○告诉其伪造文书 等一案（台湾高雄地方法院检察署94年度侦字第12280 号 ，下称系争侦查案件）侦查时自承: 被上诉人丁○○所列 印交付予上诉人之处方笺，伊未看过即在处方笺上盖章， 也算是伊的错等语，有该侦查笔录在卷可证（影印外放） ，则依上开医师法第13条之规定，被上诉人戊○○对交付 予上诉人之处方笺未予过目覆核，即盖章，致发生本件给 错药之事件，自应负过失责任，被上诉人戊○○辩称系被 上诉人郁玲误键药名，而非伊开错药，伊无过失云云，自 不足采信。 （二）上诉人主张其受被上诉人戊○○前开治疗後，致口腔溃疡 病情加剧、舌头疼痛及吞咽困难，迄未痊癒，是否可采？ 若可采，其间有无因果关系？上诉人请求被上诉人连带赔 偿精神慰藉金，有无理由？如有理由，上诉人得请求之金 额为何？ 查，上诉人主张其因被上诉人戊○○对伊施以「三氯乙酸 烧灼」处置，及误涂用「康纳可乳膏」2 日，且系涂抹於 舌下，药物扩散至微血管，直接进入全身循环，影响较大 ，致口腔溃疡病情加剧，迄未痊癒之事实，虽据其提出92 年11月至93年5 月拍摄之照片21帧为证（见外放证物袋） ，然依上开照片，固可认上诉人於上开拍摄时间之舌头上 、下有多处溃烂、红肿等情，然被上诉人否认系涂抹「康 纳可乳膏」所致，并辩称: 上诉人於系争侦查案件中，自 承系涂抹「康纳可乳膏」2 次而非2 日等语。查，上诉人 之母亲乙○○於95年3 月28日，在系争侦查案件中自承其 帮上诉人涂抹「康纳可乳膏」2 次等语，有该侦查笔录在 卷可证（影印外放），於本案始改口主张系涂抹「康纳可 乳膏」2 天，然为被上诉人所否认，而上诉人又未能举证 证明其系涂抹「康纳可乳膏」2 日，是上诉人主张伊涂抹 「康纳可乳膏」2 日云云，自属不可采。又上诉人於原审 自承其於接受被上诉人戊○○门诊後，尚陆续至高雄市立 联合医院大同分院、财团法人长庚纪念医院高雄分院、行 政院国军退除役官兵辅导委员会高雄荣民总医院（下称高 雄荣总）、国立成功大学附设医院、台大医院就诊，并有 93年3 月、10月、11月开立之诊断证明书在卷可参（见原 审医字卷第92页、外放证物袋药证1 第3 页及药证2 第6- 7 页），而以上诉人涂抹「康纳可乳膏」仅2 次，剂量非 高，且其因同一病症既续至上开医疗院所就诊，而有其他 医疗处置介入，徵诸事理，其久未复原，实难认系涂抹「 康纳可乳膏」所造成，参以医审会0000000 号监定书亦认 上诉人於92年11月14日至被上诉人高医就诊时，其舌头溃 疡为0.3 公分X 0.2 公分，一般可在一周左右癒合，若持 续之舌头溃疡不癒，常常是许多内科疾病的表现，可能的 原因包括精神压力、病毒感染、内分泌或免疫系统之疾病 等，但「三氯乙酸烧灼」处置及「康纳可乳膏」应不至於 造成长期之毒性。且舌头前三分之二的感觉，是由三叉神 经及颜面神经支配，将药物置放於舌下或涂於舌头是可以 使药物扩散到微血管，至於与口服药物之肠胃吸收相比， 由於每种药物特性不同，无法一概而论从何途径吸收较佳 等情（见本院卷二第140 、141 页），此外，上诉人复未 能举证证明其口腔迄今仍有溃疡现象，系因「三氯乙酸烧 灼」处置及涂抹「康纳可乳膏」所致，是上诉人主张因被 上诉人戊○○对伊施以「三氯乙酸烧灼」处置，及误涂用 「康纳可乳膏」2 日，致口腔溃疡病情加剧，迄未痊癒云 云，尚难采信。 次查，台大医院於96年3 月13日以校附医秘字第09602023 58号函致台湾高雄地方法院检察署称: 「使用Kenacomb之 制剂成份涂抹於口腔黏膜上皮，仍有可能因患者本身上皮 较薄或黏膜破损溃疡等状态而会发生短暂性之灼烧、刺痛 及痒的感觉。」（见本院卷三第99页）；而医审会000000 0 号监定书亦认涂抹「康纳可乳膏」於口腔，会造成口腔 局部之刺激（见原审医字卷第87至89页），足见被上诉人 戊○○及丁○○因上开疏失而交付外用之「康纳可乳膏」 予上诉人涂抹於口腔溃疡处，会刺激上诉人之口腔溃疡， 而造成灼烧、刺痛及痒的感觉，且因用药错误，上诉人心 理难免恐慌，致上诉人精神上受有痛苦，两者间有因果关 系，故上诉人主张其因此而受有精神上之痛苦，请求被上 诉人戊○○及丁○○连带赔偿精神慰藉金，应属有据。而 被上诉人高医为被上诉人戊○○及丁○○之雇用人，依民 法第188 条第1 项前段之规定，自应与其等2 人负连带赔 偿责任。本院认用药之正确与否，乃关系到患者之健康及 生命，从事医疗之人员对於攸关患者健康及生命之处方笺 应以认真及负责的态度看待，不得草率及便宜行事，否则 无法保障患者之健康及生命，本件被上诉人戊○○系医师 ，对於所开立之处分笺应审慎开立核对，竟任由护士丁○ ○代为键入，且完全不加核对即盖章，致发生本件开错药 物之事件，其等过失非微，兹审酌上诉人现就读国中三年 级；被上诉人戊○○系高雄医学大学毕业、现任高医耳鼻 喉科主治医师、每月收入约15万元、有投资6 笔、建物3 笔及土地7 笔，有税务电子闸门财产所得调件明细表在卷 可参；被上诉人丁○○系高雄医学大学护理进修学士班毕 业、现无工作及收入，及两造身分、经济能力及社会地位 等情状，认上诉人请求被上诉人连带赔偿精神慰藉金190 万元，尚属过属高，应予核减为40万元，始为适当，逾此 部分之请求，即属无据。 （三）上诉人主张受被上诉人戊○○前开治疗後，致精神异常及 听力受损，是否可采？若可采，其间有无因果关系？上诉 人请求被上诉人连带赔偿精神慰藉金，有无理由？如有理 由，上诉人得请求之金额为何？ 上诉人主张「康纳可乳膏」成分有新霉素硫酸盐及耐丝菌 素，新霉素硫酸盐具有最强的耳毒性，会引起耳鸣，高频 率的听力减少，且具严重肾毒性，其副作用，在全身吸收 下，有肾毒性，其毒性对第八脑神经听力分枝会造成不能 复原损伤，起初最常失去高频率音调的听觉；对精神神经 系，会有精神变调、抑郁状态、欣快感、不眠、头痛等副 作用；耐丝菌素因具有全身毒性，故仅限於局部治疗念珠 菌感染等情，业据其提出「基础与临床药理学」（Bertr- am G.Katzung所着）及「最新图解药理学」（Mary J. Mycek、Richard A.Harvey、Pamela C. Champe合着）影 本为证〔「基础与临床药理学」第786页、820页、1046页 ；Mary J.Mycek、Richard A.Harvey、Pamela C. Champe 合着之「最新图解药理学」第343 页，影印外放〕，且为 被上诉人所不争执，尚堪采信。又上诉人主张，伊误服用 成份含有新霉素硫酸盐及耐丝菌素之「康纳可乳膏」，致 造成精神异常及听力受损云云，则为被上诉人所否认。经 查: 「康纳可乳膏」之主要成分包括合成的皮质类固醇〔（ Corticosteroid）-Triamcinolone acetonide〕及抗生 素－新霉素硫酸盐（Neomycin），短杆菌素（Gramici- din）和耐丝菌素（Nystatin），有台湾必治妥施贵宝 股份有限公司之康纳可乳膏仿单在卷可参（见原审医字 卷第165 页），并为两造所不争执，固堪认属实。惟依 上诉人所提出之「基础与临床药理学」一书第784 页至 786 页上则分别记载「Aminoglycosides是一群杀菌性 抗生素，．．．，此药物族群包括streptomycin、 neomycin、．．。Neomycin及kanamycin 目前大量的应 用在局部及『口服』。」、「副作用：所有的aminogl- ycoside 都有耳毒性及肾毒性，大多发生於较『年长』 者、服『高』剂量者、连续治疗『5 天』以上者或『肾 功能不全』时。合并使用肾小管利尿剂或其他具有肾毒 性的抗生素会增加肾毒性，且应该尽可能的避免。」、 「Neomycin．．．都具有最强的耳毒性，．．．具有最 强的肾毒性。Aminoglycoside在『非常高』剂量下会产 生箭毒样的作用，．．．。」，准此，足见新霉素硫酸 盐虽具有较强的耳毒性及肾毒性，但目前仍大量的应用 在局部及「口服」，但其耳毒性及肾毒性之副作用大多 发生於较「年长」者、服「高」剂量者、连续治疗「5 天」以上者或「肾功能不全」时，如在少量且未连续使 用5 天之情形下，当不致产生耳毒性及肾毒性等副作用 。又依上诉人所提出之「基础与临床药理学」一书第82 0 页上亦记载耐丝菌素「若以注射给药，则其毒性太强 。因此，此药仅能局部使用。目前上市的剂型有乳霜剂 、软膏剂、栓剂和其他应用於皮肤与粘膜的剂型。．． ．耐丝菌素并不会显着地被皮肤、粘膜或胃肠道吸收， 因此，其毒性很『低』。因口服时味道不佳，故不常用 於口服。」，另依上诉人所提出之「最新图解药理学」 一书第343 页记载「Nystatin为多烯类抗生素。．．． 口服给药是为了治疗口腔及肠胃内念珠菌感染。此药几 乎全由粪便排泄。因吸收效果差，故副作用少，但偶尔 也有恶心、呕吐症状发生。」（影印外放），准此说明 ，足见耐丝菌素虽具有全身毒性，不宜注射，但市面上 以制成乳霜剂、软膏剂等剂型方式贩售，则毒性很「低 」，亦可口服给药，但因味道不佳，故不常用於口服。 依台湾必治妥施贵宝股份有限公司之康纳可乳膏仿单及 该公司致上诉人之母乙○○回函内容记载，孩童患者使 用「康纳可乳膏」於「大面积皮肤」、「长期」使用或 使用於受伤皮肤上（在新霉素硫酸盐可吸收状况下）， 「可能」足以造成全身性的吸收而产生全身性的副作用 ，又使用「康纳可乳膏」於「面积过大」或受损的皮肤 上（在新霉素硫酸盐可吸收状况下），曾有报告提及会 产生肾毒性及耳毒性等语（见原审医字卷第165 页、本 院卷二第26页及卷三第97页），准此仿单及回函说明， 孩童使用「康纳可乳膏」如系用於「大面积皮肤」或「 长期」使用，才有「可能」产生全身性的副作用，且使 用於「面积过大」或受伤的皮肤上，「曾」有报告「提 及」会产生肾毒性及耳毒性，而非谓少量使用即会产生 上开副作用，亦非谓使用「康纳可乳膏」一定会产生肾 毒性及耳毒性等副作用。 医审会第0000000 号监定书认合成的皮质类固醇必须经 口「长期」服用，才会产生抑制下视丘─脑下腺─肾上 腺之回路。耐丝菌素常用於口腔白霉菌感染之局部漱口 用药，其用量较局部涂抹之口内膏高出许多，应不致於 产生全身症状。新霉素硫酸盐及短杆菌素均为抗生素， 通常需要使用「一周」以上之时间，且经由「静脉注射 」给药才可能造成听力丧失，故「康纳可乳膏」不致於 造成伤害。「康纳可乳膏」之误用，一般而言，仅会造 成口腔局部之刺激等（见原审医字卷第87至89页）。又 医审会第0000000 号监定书亦认为「Kenacomb cream（ 5gm/tube，每gm）虽含有Triamcinolone Acetonide （ 1.0mg/g） ，Neomycin Sulfate（100000u/gm）， Gramicidin（0.25mg）及Nystatin（2.5mg） ，但只二 次误用於舌头，应不至於造成耳毒性或肾毒性。」（见 本院卷二第 141页）。 查，被上诉人戊○○所开立之「康纳可乳膏」系5 公克 装，有上诉人之病历在卷可证（见原审医字卷第17页） ，而上诉人涂抹「康纳可乳膏」於口腔仅2 次，显见其 使用剂量低、使用部位面积不大、且未连续使用5 天以 上，依前开、、说明，非属使用於「大面积皮肤 」或「长期」使用之情形，尚不致产生肾毒性及耳毒性 等副作用，亦当不致产生全身性副作用症状。是上诉人 仅以新霉素硫酸盐具有最强的耳毒性及肾毒性，耐丝菌 素具有全身毒性，即认其精神异常及听力受损，系因误 服用成份含有新霉素硫酸盐及耐丝菌素之「康纳可乳膏 」所致云云，尚难采信。 查，原审分别向上诉人因听力问题而就诊之高雄荣总、高 雄市立联合医院函询结果，高雄荣总函覆称：上诉人自92 年12月19日起至93年10月22日，至该院耳鼻喉科门诊共计 10次，主诉听力障碍及耳鸣，其听力检查结果，92年12月 19日、93年4 月30日，均为两耳正常，93年6 月15日左耳 听障、听力阀值平均为43分贝，93月7 月13日左耳听障， 听力阀值平均为52分贝，93年8 月10日两耳正常，93年8 月18日听性脑干反应检查正常，对於93年6 月15日及同年 7 月13日两次检查异常，无法判定其成因为何等语；高雄 市立联合医院则函覆称: 上诉人高音频率听力受损，可能 对高音的听力较差，成因可能是因噪音引起等情，有95年 5 月2 日高总管字第0950004574号函、95年5 月9 日高市 联医病字第0950002495号函附卷可凭（见原审医字卷第55 、56、53页），准此，以上诉人於高雄荣总之6 次听力检 查，仅中间两次曾出现左耳听力障碍，前、後4 次均属正 常，亦即其短暂出现左耳听障後又回复正常，则其是否确 有听力受损之情形，实属可疑；且上开2 医院就上诉人听 力受损之成因，或谓无法判断，或认系噪音所引起，然均 未确认与涂抹「康纳可乳膏」有关，是纵认上诉人确有听 力受损之情事，但仍无法因此即迳认上诉人听力受损系因 涂抹「康纳可乳膏」所致。 上诉人主张其因涂抹「康纳可乳膏」，致生精神异常之病 症等情，虽提出高雄荣总门诊记录表为证（见原审医字卷 第80页），然为被上诉人所否认。经查: 上开上诉人之门诊记录表内虽记载「精神心理方面: 孙 童有失眠、焦虑、恐惧及情绪易失控等症状，身心受损 明显且严重，学业成绩退步；病情发展至这个程度与去 年底耳鼻喉科治疗之副作用有关」等语，并经诊断为适 应疾患（Adjustment Disorder） ，其成因系因对於某 项事件（通常是压力性的事件）之适应上出现问题而产 生在临床上必须注意的症状，嗣经原审就上开门诊记录 表所记载「病情发展至这个程度与去年底耳鼻喉科治疗 之副作用有关」之判断依据为何? 向高雄荣总函询结果 ，经该院函覆称该等文词应改为「病情发展至这个程度 『很可能』与去年底耳鼻喉科治疗之副作用有关，应较 为恰当」等情，有有门诊记录表及高雄荣总函在卷可稽 （见原审医字卷第80、83、103 页），依高雄荣总对上 诉人出现上述精神症状之因由，先是明确表明与本件上 诉人误服「康纳可乳膏」之副作用有关，继则更正为「 很可能」有关，前後认定不一，故上开门诊记录表之可 信度即有可疑，何况高雄荣总於95年6 月26日致原审函 称: 「所谓耳鼻喉科治疗之副作用系指食用外用乳膏後 出现之舌头灼伤及疼痛现象。该副作用与病童（即上诉 人）病情之相关性乃依据事件与症状出现的先後时间点 及病童与其家属之叙述，综合判断。」（见原审医字卷 第103 页）；及於97年1 月24日致本院函称: 「精神科 因缺乏有效的仪器或血液检查作依据，故一般均以患者 自述之症状（主观）配合精神科医师（会谈者）对其症 状及病史之分析（客观），以期望能作出最适切之评估 及诊断。针对患者孙荪乔之评估，本人乃依据孙童当初 述之症状（包括失眠、焦虑、舌头疼痛等），以及病史 （病程）上因舌头疼痛而导致无法正常进食，情绪变暴 躁，成绩表现下滑（以及无法再吹直笛等），综合研判 其病情发展与先前的舌头治疗所产生之副作用有关联。 」（见本院卷二第174 页），准此，有关上诉人之症状 、病程及导致上开症状之原因均系凭上诉人及其家属之 主述，而高雄荣总精神科主治医师周植强本於上诉人及 其家属所为主述，即认上诉人之上开症状与涂抹外用乳 膏（「康纳可乳膏」）之副作用有关，然本件上诉人涂 抹外用之「康纳可乳膏」仅2 次，且剂量少，尚不会造 成上诉人所称之副作用，已如前述，故周植强医师仅凭 上诉人及其家属之主述即为上开认定，难谓有据，是以 上开门诊记录表及高雄荣总之函覆均不足以作为认定上 诉人精神异常病症（适应疾患）系因涂抹「康纳可乳膏 」所致。 参以医审会第0000000 号监定书及第0000000 号监定书 均认为，「三氯乙酸烧灼」处置1 次及涂抹「康纳可乳 膏」2 次通常仅会造成局部之反应。短期、少量之使用 （误用）应不至於造成精神心理及身体之异常，更不至 於造成内分泌系统失调。是上诉人所罹适应疾患尚难认 与其微量服用「康纳可乳膏」间有因果关系存在。 综上，上诉人所罹适应疾患及听力受损，均难认与「三氯 乙酸烧灼」处置及涂抹「康纳可乳膏」有关，从而上诉人 请求被上诉人连带赔偿偿此部分之精神慰藉金190 万元， 应属无据。 六、综上所述，上诉人本於民法第184 条、第185 条、第188 条 、第195 条之规定，请求被上诉人连带给付上诉人40万元， 及自起诉状缮本送达翌日即94年12月15日起至清偿日止，按 周年利率5%计算之利息部分，为有理由，应予准许。逾此所 为之请求，为无理由，应予驳回。又上诉人虽声请假执行， 惟其胜诉部分，因被上诉人之上诉之利益未逾150 万元，不 得上诉而告确定，无宣告假执行之必要，应予驳回。至於上 诉人败诉部分，其假执行之声请失所附丽，应并予驳回。原 审就上开应准许部分，为上诉败诉之判决，并驳回其假执行 之声请，尚有未洽，上诉意旨求予废弃改判，为有理由，爰 由本院予以废弃改判如主文第2 项所示。至於上诉人之请求 不应准许部分，原判决为上诉人败诉之判决，并驳回其假执 行之声请，经核於法并无不合，上诉意旨求予废弃改判，为 无理由，应驳回其上诉。 七、本件事证已臻明确，两造其余攻击防御方法於本件判决结果 不生影响，又上诉人声请重新监定，本院认本件医疗事件先 後已送行政院卫生署医事审议委员会监定2 次明确，无再送 监定之必要，故不再一一论述及送监定，并此明。 八、据上论结，本件上诉为一部有理由，一部无理由，依民事诉 讼法第450 条、第449 条第1 项、第79条、第85条第2 项， 判决如主文。 中　　华　　民　　国　　97　　年　　3　　月　　31　　日 民事第三庭 审判长法官 张国彬 法 官 吴登辉 法 官 郑月霞 以上正本证明与原本无异。 被上诉人不得上诉。 上诉人如对本判决上诉，须於判决送达後20日内向本院提出上诉 状，其未表明上诉理由者，应於上诉後20日内向本院提出上诉理 由书（均须按他造当事人之人数附缮本）。上诉时应提出委任律 师或具有律师资格之人之委任状，并依附注条文规定办理。 中　　华　　民　　国　　97　　年　　3　　月　　31　　日 书 记 官 吴新贞 附注： 民事诉讼法第466 条之1 ： 对於第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人，但上诉 人或其法定代理人具有律师资格者，不在此限。 上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内之姻亲，或上诉人为 法人、中央或地方机关时，其所属专任人员具有律师资格并经法 院认适当者，亦得为第三审诉讼代理人。 第1 项但书及第2 项情形，应於提起上诉或委任时释明之。 --

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