法官认为SOAP是有顺序性的 殊不知 O->A->P->O->A->P 是有循环性的 有时医师会把不同cycle的O,A,P各自归类填写 这样可能变"业务登载不实文书罪"!!! 邱小妹案医师地院一审刑事判决 http://tinyurl.com/34x9uc http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/FJUDQRY02_1.aspx?v_court=TPD&v_sys=M&jud_year=94&jud_case=%e9%86%ab%e8%a8%b4&jud_no=5&id=&jud_title=&keyword=&sdate=&edate=&page=&searchkw= 【裁判字号】 94,医诉,5 【裁判日期】 960705 【裁判案由】 业务过失致死等 【裁判全文】 台湾台北地方法院刑事判决　　　　　　　 94年度医诉字第5号 公　诉　人　台湾台北地方法院检察署检察官 被　　　告　丙○○ 选任辩护人　刘阳明律师 　　　　　　陈璧秋律师 被　　　告　己○○ 选任辩护人　石宜琳律师 上列被告等因业务过失致死等案件，经检察官提起公诉（94年度 侦字第1560号、第14390号），本院判决如下： 主 文 丙○○、己○○共同犯业务登载不实文书罪，各处有期徒刑肆月 ，如易科罚金，以银元参佰元，即新台币玖佰元折算壹日。 丙○○、己○○被诉业务过失致死罪部分均无罪。 事 实 一、民国94年1月间，丙○○为台北市立联合医院仁爱医院（以 下简称仁爱医院）神经外科代总医师（尚不具神经外科专科 医师资格），己○○则为上开院区神经外科主治医师： (一)辛○○（因伤害邱小妹致死案件，经本院少年法庭判处有 期徒刑12年，经高等法院、最高法院驳回其上诉，95年1 月12日确定，目前在监执行中）於94年1月10日凌晨1时20 分，在位於台北市大安区○○○路262号之「7-11统一便 利商店」前，酒後因不耐其年仅四岁之女儿邱○○（以下 简称邱小妹）吵闹，遂出手殴打邱小妹之头部，致邱小妹 因头部钝挫伤致急性硬脑膜下腔出血而昏迷，经上开便利 商店之店员壬○○报警处理後，台北市政府警察局大安分 局员警癸○○及子○○於接获勤务中心通报後，於当日凌 晨1时35分抵达现场，发现邱小妹对辛○○之摇喊并无反 应，即呼叫救护车，经台北市政府消防局安和分队队员丑 ○○及寅○○驾驶救护车到场协助邱小妹就医，丑○○及 寅○○因虑及本案为家暴案件，且因辛○○酒後大闹，不 愿配合调查，致无法查知邱小妹之身分，遂将邱小妹送往 仁爱医院救治。 (二)前揭救护车於94年1月10日凌晨1时55分，将邱小妹送抵仁 爱医院急诊室後，即由当日值班护士卯○○负责检伤分类 之工作，经分类为第一级应优先处理之病患後，即将邱小 妹推入急诊室，由值班之急诊科主任乙○○医师诊治，乙 ○○因发觉邱小妹之意识昏迷，右手右脚乏力，两侧瞳孔 不等大（右侧为4.5mm，左侧为3.0mm ），遂判断邱小妹 为受有脑伤，昏迷指数为7分（满分为15分，最低为3分） ，即施行高级外伤救命术（包含给氧、打点滴、保暖、理 学检查、神经学检查等），於邱小妹生命徵象稳定後，即 安排进行电脑断层扫描检查（即CT）及Ｘ光检查，并於凌 晨2时05分联系该院区神经外科当日第一线值ON CALL班（ 即後续待命班，不须强制留置院区）之丙○○医师要求会 诊，丙○○当时正在宿舍，经乙○○告以「有四至五岁女 童，家暴，怀疑有颅内出血，需要会诊，昏迷指数约六至 七分」後，丙○○基於当晚仁爱医院尚无多余的外科加护 病房，遂向乙○○称「先为女童插管」。 (三)当日凌晨2时20分，邱小妹作完头部CT检查时，两侧瞳孔散 大（5.0mm），无光照反应，昏迷旨数降至最低值3分，显 示邱小妹之右侧钩回脑疝已压迫脑干，并将脑干往左侧推 挤，压迫左侧动眼神经，引起左侧瞳孔随之散大且对光无 反应，脑干可能已受损，病情危急，乙○○随即判读邱小 妹之CT影像（呈右额颞顶部急性硬脑膜下血肿，厚度约1. 5公分，并有严重脑水肿及中线偏移约2公分），诊断邱小 妹为右侧硬脑膜下腔出血，须紧急手术清除邱小妹之脑部 血肿，即於凌晨2时25分再次联系丙○○，并於凌晨2时30 分丙○○与急诊室联系时，告知丙○○「女童之CT呈现右 侧硬脑膜下出血，脑中线外移，需要开刀」等语，丙○○ 当时未在仁爱医院以电脑PACS系统观看邱小妹之CT影像， ，向乙○○称因仁爱医院之神经外科加护病房均已满床， 为免邱小妹於脑部紧急手术後无法进行术後监看及照护， 建议将邱小妹转院。 (四)台北市灾难应变指挥中心（即EOC下称EOC）虽协助邱小妹 转床事宜，但经联络结果，当日台北地区尚无多余之神经 外科加护病床可收治邱小妹，凌晨4时05分，乙○○即告 知丙○○，台北市地区均无神经外科加护病床可收治女童 ，可否在仁爱医院急诊室加设加护病床，让女童在仁爱院 区进行紧急手术，丙○○基於仁爱医院术後照顾设备不足 ，仍建议将邱小妹转院，并於凌晨4时14分拨电话予己○ ○，二人通话三分钟余，讨论本案女童状况及如何处置後 ，仍决定将邱小妹转院，并致电乙○○转院之决定。嗣仁 爱医院值班护士丁○○於联络台北地区及桃竹苗地区各医 院无果後，思及台中县梧栖镇之童综合医院硬体设备良好 ，即向104查号台查询电话号码後，於凌晨4时23分联络童 综合医院，经该院表示有神经外科加护病床，遂由乙○○ 决定将邱小妹转往童综合医院。并於凌晨5时15分备妥加 护型救护车，由卯○○陪同邱小妹转诊，於同日清晨7时 25 分送达童综合医院。 (五)94年1月10日上午，丙○○与己○○在仁爱医院获知邱小 妹遭转诊至远在200公里外之台中梧栖童综合医院时，方 以电脑PACS系统观看邱小妹之CT影像，然因电脑系统当机 无法浏览。讵其二人明知渠等从未看过邱小妹之CT 影像 ，竟因媒体报导邱小妹遭受父亲施暴，病情严重，由医疗 资源丰富之台北市转诊至200公里之遥之台中梧栖童综合 医院之事件，引起舆论譁然，要求追究邱小妹於仁爱医院 就医及转诊之过程有无疏失时，即对外谎称丙○○系於94 年1月10日凌晨以电脑PACS系统观看邱小妹之CT影像进行 会诊後，始决定将邱小妹转诊云云，并於台北市立联合医 院94年1月11日召开之考绩临时会上仍为上开谎言，己○ ○明知其情，亦以沉默不予揭发，使不知情之考绩委员为 免外界争议即要求丙○○等依仁爱医院「急诊会诊作业要 点」第5点「会诊後应将会诊意见直接填记於急诊病历『 病程记录』上，并签名以示负责」之规定，於邱小妹之病 历上完成对邱小妹会诊纪录之记载。丙○○及己○○亦明 知病历纪录，应依医师法第12条第1项之规定「医师执行 业务时，应制作病历，记载病人姓名、诊断及治疗情形」 ，对於病人之诊断过程应忠实纪录，除使其执行业务有所 遵凭外，第三人调取该病历时，亦能了解医疗诊断之内容 及过程，但二人竟基於共同犯意之联络，由丙○○於94年 1 月11日晚间7时许，在其位於仁爱医院神经外科之办公 室内，先以电脑PACS系统观看邱小妹之CT影像後，再於其 职务上所记载之会诊纪录上，不实登载「Brain CT（by PAC E system），绘出该CT图，右侧硬脑膜下出血，约2 公分，严重中线偏移，须紧急手术」表示邱小妹在仁爱院 区就诊时彼等即以电脑PACS系统浏览CT影像之方式进行会 诊，而虚捏其会诊时检查後状况、CT影像之记载，并於会 诊纪录上签名及记载指导主治医师己○○之姓名後，交予 己○○审阅同意，足以生损害於邱小妹及仁爱医院对病历 管理之正确性。 (六)嗣邱小妹虽於术後经童综合医院之医疗团队倾力治疗，惟 伊之脑干已因转诊延误手术致脑内血肿持续压迫而丧失功 能，故病情持续恶化，昏迷指数降为2T，生命徵象亦不稳 定，经辛○○及邱小妹之母辰○○於94年1月22 日共同出 具同意脑死判定及捐赠器官之同意书後，於同年1月23日 上午10时20分及同日下午2时05分，完成脑死判定程序， 邱小妹虽非丙○○、己○○之过失导致死亡，然终因头部 遭钝挫伤致急性硬脑膜下腔出血最後因中枢神经性休克而 死亡。 二、案经台湾台北地方法院检察署检察官自动检举侦查起诉。 理 由 甲、有罪部分： 一、证据能力： (一)被告丙○○对於检察官证据清单所列证据之证据能力均不争 执（见本院卷一第52页至第61页），经审酌该等证据尚无不 得为证据之情形，故均认有证据能力。 (二)被告己○○对於证人乙○○於侦查时之证言（证据清单编号 4）、证人巳○○、午○○、未○○、卯○○、申○○於侦 查时的证言（证据清单编号5）、证人酉○○（证据清单编 号6）、证人丁○○於侦查中之证词（证据清单编号11）及 EOC之通联纪录、通联纪录光碟、急救责任医院加护病房空 床数清册94年1月9日第三次通报纪录表、工作日志表之证据 能力争执（见本院卷一第37页）。惟查： 猡证人巳○○、午○○、未○○、卯○○、申○○、酉○○於 侦查中之证言，均在检察官面前具结後为之，被告己○○及 其选任之辩护人亦未表示该等证言所言有何显有不可信之情 况，依刑事诉讼法第第159条之1第2项之规定，有证据能力 。如其认为未曾对该等证人行使对质权及诘问权，自可透过 审判程序行使，然其并不行使，竟以之主张无证据能力，并 非可采。 滩至於EOC之通联纪录、通联纪录光碟、急救责任医院加护病 房空床数清册94年1月9日第三次通报纪录表、工作日志表， 均系从事业务之人，於业务上或通常业务过程所须制作之纪 录文书，依刑事诉讼法第159条之4第2款之规定，亦有证据 能力。 二、讯据被告丙○○、己○○虽坦认「该份病历为被告丙○○於 94年1月11日晚间7时许，因应考绩委员会之要求而制作」， 但否认有何业务登载不实之犯行。 (一)被告丙○○辩称略以：以往的转诊，会诊也不一定要写病历 ，虽然SOAP有其时间序，但在事後任一时间填写，也都是SO AP，若真的有心伪造，本来就可以填上时间让大家看不出来 ，伊本件没有填写时间，尚非伪造。如认系伪造，那医院评 监时补的病历也全是伪造。 (二)被告己○○辩称略以：卷附邱小妹的病历纪录，因被告丙○ ○未到场亲自诊疗，甚至应认为「非会诊」，依照惯例，脑 神经外科本无制作邱小妹病历之义务。因本案已遭媒体披露 考绩会始要求丙○○补制作。但丙○○制作上开病历前，均 已看过邱小妹电脑断层纪录其相关病情资料纪录，故该病历 与事实无不符之处。 三、本院认为被告有罪之证据及理由： (一)按「台北市政府卫生局所属医疗院所病历审查作业要点」（ 见本院卷一，第118页）有关病历之制作，就初诊病历而言 ，必须要有SOAP之内容。其中： 猡S（Subjective Complaint）：系指病人之主诉。 滩O（Objective Finding）：指医师透过听诊、触诊、看诊、 叩诊、所得资料或实验室检查报告结果。 欢A（Assessment-interpretation, Impressions）：指综合S 与O所作评估、解释或臆断。 权P （Plan）：则指治疗或检查计画而言。 (二)被告所制作邱小妹病历之内容为： 猡有关「S」部分：病患遭其父亲殴打意识不清。 滩有关「O」部分：则分为两部分，一是据乙○○医师告知（ told by Dr.　Lee），该病患经插管後，昏迷指数为五分； 另一则是按电脑断层藉由传输系统如图示（绘制电脑断层所 示结果）。及「右侧硬脑膜下出血，约2公分，严重中线偏 移，须紧急手术」。 欢有关「A」部分：诊断外伤性右侧硬脑膜下出血。 权有关「P」部分：建议须紧急手术，因无加护病床，故须转 院。 (三)就SOAP观之，其本有一定之顺序。亦即，就正常之流程，病 人之主诉 (S)在前，若如本案邱小妹无法言语，亦有送邱小 妹前来之人员说明邱小妹之伤势如何而来，医师方会对其进 行听诊、触诊、看诊、叩诊、送实验室检查等诊疗 (即O 的 部分)。有了上开诊疗以後，医师方得以为评估、解释、判 断 (即A的部分)，再为治疗或检查计划 (即P的部分)。 (四)被告丙○○於本院审理时证称：第二通电话时（94年凌晨2 时25分），是电脑断层扫瞄检查 (CT)作完了，乙○○跟我 说明电脑断层 (CT)的结果，因为第二通电话时，就已经知 道要手术，要转院，所以那时，乙○○就去联络转院事宜等 语(见本院卷二第78页)。 (五)从上开病历观之，前述登载不实之病历上并未注记时间，但 系尾随急诊室之主治医师乙○○的病历纪录之後记载。客观 上系显现其记载为当时之实际会诊纪录，并非补记。病历是 否确实记载，自应从公正、客观、第三人之角度，如向仁爱 医院调取该份病历时，对於该病历之解读为断。被告丙○○ 亦自承在凌晨2时25分即已做出外伤性右侧硬脑膜下出血之 诊断，及转院之处置，而在该诊断及处置上方记载「依电脑 断层藉由传输系统如图示（并绘制电脑断层所示结果）」、 及记载「右侧硬脑膜下出血，约二公分，严重中线偏移，须 紧急手术」，客观上自判断该等检查系在凌晨2时25分前所 作，但该项记载实与事实不符。 (六)参以被告丙○○於审理中证称：「基本上电话会诊就转院的 病人，我不会再去填写病历，有当场会诊的，就要填写」等 语。可见本案为电话会诊，依据仁爱医院的惯例，并无记载 病历之必要，当然更无事後补记之可能。且证人乙○○在审 理中证称：「病历上的脑部电脑断层扫瞄结果的图形，并无 法透过他当时对丙○○的口述画出」等语。是被告丙○○是 事後看CT片後再填载详细的图形，如果被告等只是单纯还原 电话会诊的纪录，应该记载事实上当时据乙○○医师处所得 知的资讯，为何还要另外扩充细节，尤其是绘出当时没有看 到的CT片图形？被告及辩护人虽一再辩称上开病历被告等并 未记载时间，反证无法明确看出是会诊当时记载，此明显为 倒果为因，不足采信。 (七)另比较卷附证人戌○○（此为二名被告实际会诊後主治的病 患）之病历（见94年他字第609号侦查卷三，第137页），此 为被告亲自到场会诊的病历，上面亦没有记载时间，然记载 SOAP的程序及签名方式均与本案伪造之病历相同；既没有实 际会诊，本无记载病历必要，为何二名被告反要事後记载病 历，且内容与当时电话会诊之记录并不相同？由此可见被告 等企图营造实际会诊的假象，事实至为明确。 (八)该份病历上：明确记载「Brain CT（by pace system）」， 其意指透过影像传输系统观看脑部CT片（即脑部电脑断层影 像）。又被告丙○○坦承在仁爱医院召开的94年1月11日临 时考绩会上做出曾经在会诊当时透过影像传输系统观看邱小 妹脑部CT片不实陈述，是上开病历记载之文字与事实不符， 被告当时确实有在病历上不实登载之动机，用以欺瞒考绩会 ，至为明确。被告丙○○亦於审理中证称：「我在考绩会上 说谎在先，会後，考绩会才叫我在病历上补记」等语。显然 仁爱医院之考绩会系因丙○○之上开谎言，错认丙○○在当 时曾经透过影像传输系统看过邱小妹的电脑CT片，才希望二 名被告补记病历，以弭平外界争议，此点亦经证人庚○○医 生於审理中证述：「我们考绩委员会是希望丙○○如果有看 电脑断层，可以做补登记的动作」等语可资证明。由是可知 ，被告有为不实登载之动机，亦有不实登载病历之故意，无 非是掩饰其会诊时未看CT片之行为，从而被告等将不实登载 病历之责任推卸予当时陷於错误而要求完成病历之考绩会， 显属无稽。 祓被告己○○虽未亲自制作该份病历，但其为丙○○之指导主 治医师，具有亲自或指示被告丙○○制作病历之权限；且被 告丙○○证称伪造的病历制作後有交予被告己○○审阅同意 ，被告己○○亦不否认此事实。 猡证人庚○○於侦查时证称「（为何病历上丙○○、己○○ 要一同列名？）主治医师是要负全部医疗责任，住院医师 仍在接受训练，并不具有专科医师资格，即然第一线有会 诊，第二线主治医师是第一线的指导者，所以这样写法， 只是注明指导者为何人，而且要将病历给指导者看过，如 果指导者不同意，会做病历的修改，这是教学内容一部分 」等语（见他字第609号卷二，第78页）。 滩参以被告丙○○於审理中证称：「被告己○○在1月11早 上就知道我没有看过CT片，己○○有参加考绩会，他听到 我说有看CT片时，并没有作任何表示或补充」等语。 欢被告己○○亦於调查时供承：我认同里面的内容，因为我 有看过，但是我的名字是林医师代签，他签完立刻给我， 我就同意等语（见他字第609号卷第172页）。 权病历上所记载「R4丙○○VS己○○」，此乃表示被告己○ ○为被告丙○○之指导老师，此为病历之记载惯例，一如 前段所述之戌○○病历亦同此记载方式，作以表示二人对 於病历内容及诊断均同意及负责。 摊况本案於94年1月10日凌晨4点时，被告丙○○确实以电话 会同被告己○○之意见，二人仍做出不予手术、转院之决 定，显见二人对电话会诊邱小妹之决定为共同负责之医师 ；且依据卷附行政院卫生署所属医疗机构各级医师权责范 围参之第二、四、七条规定：主治医师负责住院医师的诊 断指示及治疗方针、负责签署病患的诊断及会诊医嘱，以 及负责诊疗急诊病例等。又依据台北市政府卫生局所属市 立综合医院病历管理作业规定第四点规定：病历记录应由 主治医师或总医师负全责。可见填写病历为主治医师及总 医师亦即二名被告之权限。综上规定，显见无论依据明文 规定及实务上之操作，医嘱均由主治医师决定後，由主治 医师或总医师记载。本案中被告己○○明知被告丙○○事 後在病历上为不实内容之记载，仍在场默许被告丙○○以 惯例方式记载该不实病历内容，亦即伪造二人实际会诊之 记录，是被告己○○具有伪造病历之共同犯意及犯行至为 明确。 (十)被告虽辩称病历补记乃医界惯例云云，然查，病历补记仍须 记载医疗当时所呈现医疗行为及所观察而得之事实。被告丙 ○○之该项病历纪录，已使人误认为其在对邱小妹作诊断前 ，已见过邱小妹CT图，该部分之记载并非事实，其登载不实 之犯行已堪认定。至於医界补载病历是否普遍，是否每件之 补载均不依照事实，或补载均依照当时所见、所为之事实为 之，均尚非本院所得审酌之范围，况他人是否不实登载病历 ，亦不构成被告阻却违法之事由，被告该部分之辩解，尚非 可采。 四、论罪： (一)核被告二人所为，系犯刑法第215条业务登载不实罪。检察 官虽认为被告犯刑法第213条公务员登载不实罪。但查，94 年2月2日经总统公布，并於95年7月1日施行之刑法第10 条 第2项规定：「称公务员者，谓下列人员：一、依法令服务 於国家、地方自治团体所属机关而具有法定职务权限，以及 其他依法令从事於公共事务，而具有法定职务权限。二、受 国家、地方自治团体所属机关依法委托，从事与委托机关权 限有关之公共事务者。」，暨参以其立法理由：「．．（三 ）第一款前段所谓『依法令服务於国家、地方自治团体所属 机关』系指国家或地方自治团体所属机关中依法令任用之成 员。故其依法定代理、代理国家或地方自治团体处理公共事 务者，即应负有特别保护义务及服从义务。至於无法令执掌 权限者，纵服务於国家或地方自治团体所属机关，例如雇用 之保全或清洁人员，并未负有前开特别保护义务及服从义务 ，即不应认其为刑法上公务员。（四）如非服务於国家或地 方自治团体所属机关，而具有依「其他依法令从事於公共事 务，应视为刑法上的公务员，故於第一款後段并规定之。此 类之公务员，例如依水利法及农田水利会组织通则相关规定 而设置之农田水利会会长及专任职员属之。其他尚有依政府 采购法规定之各公立学校、公营事业之承办、监办采购等人 员，均属本款後段之其他依法令从事於公共事务而具有法定 职务权限之人员。」是以，对於新法施行後，公立医院之医 师，倘无其他授权或委托之情形，应非为刑法第10条第2项 所称之公务员。惟检察官起诉不实登载之事实既为同一，本 院自得依刑事诉讼法第300条之规定变更法条，论被告二人 刑法第215条之罪。 (二)查被告二人行为後，刑法於94年2月2日修正公布，并於95年 7 月1日施行，同法第2条亦有修正。按行为後法律有变更者 ，适用行为时之法律，但行为後之法律有利於行为人者，适 用最有利於行为人之法律，现行刑法第2条第1项订有明文。 此条规定乃与刑法第1条罪刑法定主义契合，而贯彻法律禁 止溯及既往原则，系规范行为後法律变更所生新旧法律比较 适用之准据法，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭会 议决议可参，是刑法第2条本身虽经修正，但刑法第2条本身 尚无比较新旧法之问题，先予辨明。又以本次刑法修正之比 较新旧法，应就罪刑有关之共犯、未遂犯、想像竞合犯、牵 连犯、连续犯、结合犯，以及累犯加重、自首减轻暨其他法 定加减原因（如身分加减）与加减例等一切情形，综其全部 罪刑之结果而为比较，最高法院亦着有上开决议可资参照。 经查： 猡刑法第215条之罪所规定之罚金刑，因修正後刑法第33条第5 款修正为：「主刑之种类如下：五、罚金：新台币1千元以 上，以百元计算之」，是依修正後之法律，前述犯罪所得科 处之罚金刑最低为新台币1千元；然依被告行为时之刑罚法 律，即刑法第33条第5款规定之罚金最低额为银元3元，若换 算为新台币，最低额仅为新台币9元。因此，比较上述修正 前、後之刑罚法律，自以被告行为时之法律较有利於被告。 滩刑法第28条关於共犯之规定，仅系文字之变更，则适用旧法 第28条规定论拟，对被告并无不利。被告二人就业务登载不 实之行为，有犯意之联络及行为之分担，应论以共同正犯。 欢被告於犯罪时之刑法第41条第1项前段规定：「犯最重本刑 为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业、家庭之关系或其他 正当事由，执行显有困难者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罚金。」又被告行为时之易科罚金折算标准，修正 前罚金罚锾提高标准条例第2条前段（现已删除）规定，就 其原定数额提高为100倍折算1日，则本件被告行为时之易科 罚金折算标准，应以银元300元折算1日，经折算为新台币後 ，应以新台币900元折算为1日。惟94年2月2日修正公布，95 年7月1日施行之刑法第41条第1项前段则规定：「犯最重本 刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期 徒刑或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或三千元 折算一日，易科罚金。」比较修正前後之易科罚金折算标准 ，以94年2月2日修正公布前之规定，较有利於被告，应依刑 法第2条第1项前段，适用修正前刑法第41条第1项前段规定 ，定其折算标准。 权经综合上述各条文修正前、後之比较，揆诸前揭最高法院决 议及修正後刑法第2条第1项前段、後段规定之「从旧、从轻 」原则，自应适用被告行为时之法律，即修正前刑法之相关 规定及罚金罚锾提高标准条例第1条前段规定，予以论处。 五、科刑： (一)爰审酌被告二人均无前科，此有台湾高等法院被告前案纪录 表在卷可按，素行尚佳。 (二)被告二人身为医师，应明了病历除供医师作为诊疗病人之参 考外，亦可作为公正、客观之第三者，检验其诊疗行为是否 适法之重要参考。然被告丙○○竟因分别对仁爱医院院长亥 ○○及媒体谎称「邱小妹送至仁爱医院时，伊就有看过其CT 片」云云，进而在考绩会为如上之谎言後，因为了继续圆如 上之谎言，故就该部分之病历为不实之登载。被告己○○明 知前情，在考绩会上亦不举发，并同意被告丙○○伪造病历 以欺瞒仁爱医院及社会大众，其心态可议。 (三)被告犯後虽承认病历乃事後补作，但均矢口否认犯罪。惟审 酌被告二人均身为医师，该份病历如前所示之部分内容虽属 不实，尚非会诊当时被告丙○○所采取之处置。但本案邱小 妹的转院处置，虽与邱小妹的死亡有因果关系，但经本院审 认卷内证据後，认为被告二人尚无作为义务之违反，可归责 者，系整个医疗体系的设备不足及其运作（详如后无罪理由 部分所述）。本案经媒体披露後，引起舆论大譁，被告二人 之行为亦受舆论严厉之指摘，对彼等之医疗形象，已有重大 之影响；且被告丙○○在审判时亦坦言不应说谎，对此部分 已有悔意等情，本院认「邱小妹人球案，对於新闻媒体而言 ，或许只是一天的新闻；但对於丙○○、己○○而言，却是 终身的悔恨」，爰各谕知有期徒刑4月，并谕知易科罚金之 折算标准，以示惩儆。 乙、无罪部分： 一、公诉意旨另略以： 被告丙○○为台北市立联合医院仁爱医院神经外科代总医师 （尚不具神经外科专科医师之资格），被告己○○则为上开 院区神经外科主治医师，其二人均为从事医疗业务之人。 (一)案缘辛○○於94年1月10日凌晨1时20分，在位於台北市大安 区○○○路262号之「7-11统一便利商店」前，酒後因不耐 其年仅四岁之女儿邱小妹吵闹，遂出手殴打邱小妹之头部， 致邱小妹因头部钝挫伤致急性硬脑膜下腔出血而昏迷，经上 开便利商店之店员壬○○报警处理，台北市政府警察局大安 分局员警癸○○及子○○於接获勤务中心通报，於当日凌晨 1时35分抵达现场，发现邱小妹对辛○○之摇喊并无反应， 即呼叫救护车，经台北市政府消防局安和分队队员丑○○及 寅○○驾驶救护车到场协助邱小妹就医，丑○○及寅○○因 虑及本案为家暴案件，且因辛○○酒後大闹，不愿配合调查 ，致无法查知邱小妹之身分，遂将邱小妹送往案发地点附近 之公立急救责任医院即台北市立联合医院仁爱医院救治，而 未送往距离案发地点最近之私立财团法人国泰综合医院（下 称国泰医院）。 (二)前揭救护车於94年1月10日凌晨1时55分，将邱小妹送抵仁爱 院区急诊室後，即由当日值班护士卯○○负责检伤分类之工 作，经分类为第一级应优先处理之病患後，即将邱小妹推入 急诊室，由值班之急诊科主任乙○○医师诊治，乙○○因发 觉邱小妹之意识昏迷，右手右脚乏力，两侧瞳孔不等大（右 侧为4.5mm，左侧为3.0mm），遂判断邱小妹为受有脑伤，昏 迷指数为7分（满分为15分，最低为3分），即施行高级外伤 救命术（包含给氧、打点滴、保暖、理学检查、神经学检查 等），於邱小妹生命徵象稳定後，即安排进行电脑断层扫描 检查（即CT）及Ｘ光检查，并於凌晨2时05分联系该院区神 经外科当日第一线值ON CALL班（即後续待命班，不须强制 留置院区）之丙○○医师要求会诊，丙○○当时正在宿舍， 经乙○○告以「有四至五岁女童，家暴，怀疑有颅内出血， 需要会诊，昏迷指数约六至七分」後，丙○○竟未依仁爱院 区「急诊会诊作业要点」第4点「会诊部门应於30分内派医 师，即时前往急诊处会诊」之规定前往急诊处会诊，即向乙 ○○称「先为女童插管。又仁爱医院全院并无神经外科加护 病床，建议将女童转院」。 (三)当日凌晨2时20分，邱小妹作完头部CT检查时，两侧瞳孔散 大（5.0mm），无光照反应，昏迷旨数降至最低值3分，显示 邱小妹之右侧钩回脑疝已压迫脑干，并将脑干往左侧推挤， 压迫左侧动眼神经，引起左侧瞳孔随之散大且对光无反应， 脑干可能已受损，病情危急，乙○○随即判读邱小妹之CT影 像（呈右额颞顶部急性硬脑膜下血肿，厚度约1.5公分，并 有严重脑水肿及中线偏移约2公分），诊断邱小妹为右侧硬 脑膜下腔出血，须紧急手术清除邱小妹之脑部血肿，即於凌 晨2时25分再次联系丙○○，并於凌晨2时30 分丙○○与急 诊室联系时，告知丙○○「女童之CT呈现右侧硬脑膜下出血 ，脑中线外移，需要开刀」等语，讵丙○○当时人尚在宿舍 ，竟未依上开「急诊会诊作业要点」第4点之规定，即时前 往急诊室进行会诊，亦未在仁爱医院以电脑PACS系统观看邱 ○○之CT影像，於未经诊断邱小妹病情之严重性及急迫性下 ，即率然向乙○○称因仁爱医院之神经外科加护病房均已满 床，为免邱小妹於脑部紧急手术後无法进行术後监看及照护 ，建议将邱小妹转院。实则丙○○明知仁爱医院神经外科主 任庚○○医师拟於1月10日上午9时30分为一脑瘤病患进行非 紧急手术，并预计将当时住於神经外科加护病房第一床之病 患戌○○於1月10日上午转出至一般病房，以腾出加护病床 让该脑瘤病患於术後入住（而戌○○亦确於94年1月10日上 午11时转出），丙○○并於94年1月10日凌晨0时许，曾巡视 神经外科加护病房，知悉戌○○之病情并未恶化，应可依计 划於1月10日上午转出，其应注意该预定手术之脑瘤病患并 非紧急情况，而邱小妹之病情危急，依医师法第21条之规定 ：「医师对於危急之病人，应即依其专业能力予以救治或采 取必要措施，不得无故拖延」，而应通知第二线值ONCALL班 之神经外科主治医师己○○及神经外科主任庚○○将上开脑 瘤病患之手术改期，由己○○或庚○○等具神经外科专科医 师资格之医师紧急为邱小妹执行脑部紧急手术清除邱小妹脑 部之血肿，缓解邱小妹因脑部血肿引起之二度伤害，避免因 脑部血肿导致之钩回脑疝持续压迫脑干而死亡，并於术後入 住戌○○转至一般病房而挪出之神经外科加护病房第一床， 以争取邱小妹回复及存活之可能性，按当时情状，丙○○又 无不能注意之情事，竟疏未予以注意，即轻率建议乙○○应 将邱小妹转院。乙○○即嘱该院急诊室值班护士联络台北市 灾难应变指挥中心（即EOC，下称EOC）协助联络转床事宜， 并於凌晨2时50分请仁爱医院小儿科值班医师天○○协助为 邱小妹插上氧气内管给予呼吸器辅助呼吸，及给予邱小妹降 颅内压之药物後，邱小妹之昏迷指数回复6T（相当於7分） ，瞳孔仍大（右侧5.0mm，左侧4.5mm），右侧仍无光照反应 ，而左侧瞳孔对光已有反应。 (四)EOC於凌晨2时39分接获仁爱医院请求协助联络邱小妹转诊事 宜之电话时，因当日值班护理师仅丁○○一人，而丁○○当 时正为署立台北医院一肺炎合并呼吸衰竭之病患协助联系内 科加护病房之床位，无暇处理邱小妹之转诊事宜，即於审视 EOC之急救责任医院加护病床空床数清册第三次通报清单（ 即於94年1月9日晚间11时列印之清单）後，告知仁爱医院之 急诊室值班护士称依上开清单所示，全台北市急救责任医院 仅国泰医院有一床神经外科加护病床，请先自行联络国泰医 院及其他医院，如经联络後仍无法办理转诊，再电请EOC协 助。仁爱医院急诊室值班护士巳○○、午○○及未○○即於 当日凌晨2时40分至3时29分间，在照顾急诊室其他患者之余 ，陆续联络国泰医院、中兴医院、和平医院、忠孝医院、马 偕医院、台北医学院附设医院、三军总医院、亚东医院、万 芳医院、新光医院、恩主公医院、新店耕莘医院、康宁医院 及空军总医院，询以「有四岁女童家暴，SDH（即硬脑膜下 出血），须立即开刀，有无神经外科加护病床？」，然该等 医院均答称并无神经外科加护病床。国泰医院虽於当时有一 神经外科加护病床，惟因该院有一住院病患地○○患有脑膜 下出血造成癫痫发作、左侧肢体无力且有多重器官疾病，预 定於1月10日上午进行右硬脑膜下血肿清除手术，并於手术 後入住该神经外科加护病床，即答覆仁爱医院急诊室护士称 该院并无神经外科加护病房之空床。 (五)巳○○於联络台北地区医院无果後，向乙○○报告，乙○○ 遂指示巳○○再度於凌晨3时31分联系EOC请求协助，EOC值 班护理师丁○○於接获巳○○请求协助之电话後，因巳○○ 告知仁爱医院经询问台北市各医院结果均无神经外科加护病 床，丁○○为争取时间，即於凌晨3时38分至凌晨4时间，先 行联系较配合EOC运作之中兴医院、台安医院，其等均答称 无神经外科加护病床後，嗣联系桃竹苗地区之新竹国泰医院 、桃园敏盛医院、桃园荣总医院、新竹马偕医院、中坜天晟 医院等，惟均无法询得神经外科加护病床，即以电话告知仁 爱院区急诊室护士未○○，未○○遂嘱丁○○继续协寻床位 。乙○○於得知EOC协助转诊无果後，即於凌晨4时再次联系 丙○○，当时邱小妹之瞳孔逐渐放大，两侧均无光照反应， 经丙○○於凌晨4时05分与急诊室联络时，乙○○即告知丙 ○○，全台北地区均无神经外科加护病床可收治女童，可否 在仁爱医院急诊室加设加护病床，让女童在仁爱医院进行紧 急手术，丙○○应注意邱小妹之病况危急，实无法再等待联 系转诊及转诊运送至台北地区以外医院始进行开颅手术之时 间，且该等联系及运送转诊之时间将提高邱小妹因脑内血肿 导致之钩回脑疝持续压迫脑干而病情恶化死亡之风险，其依 医师法第21条之规定：「医师对於危急之病人，应即依其专 业能力予以救治或采取必要措施，不得无故拖延」，应尽速 联系己○○及庚○○紧急为邱小妹实施颅内清除血肿之手术 ，并将前述脑瘤病患之手术延期，让邱小妹得以於术後进住 戌○○挪出之神经外科加护病房第一床，或於急诊室加设加 护病床，安装神经外科加护病房当时闲置未使用之颅内压监 测器及呼吸器，使邱小妹得以在仁爱医院进行手术及术後之 医疗照护，以争取邱小妹存活之机会，而按当时情状，又无 不能注意之情事，竟疏不注意，即迳行答覆乙○○称因仁爱 院区於邱小妹手术後无加护病床可提供完善之术後照顾，建 议将邱小妹转院。 (六)丙○○嗣於凌晨4时14分拨电话予己○○，二人通话三分钟 余，讨论本案女童状况及如何处置，讵其二人均知上开神经 外科主任庚○○拟於1月10日上午9时30 分为一脑瘤病患进 行手术，并预计於术後入住原神经外科加护病房病患戌○○ 转出後之神经外科加护病房第一床之事，应注意邱小妹之病 情危急，而该脑瘤病患并非紧急情况，依医师法第21条之规 定：「医师对於危急之病人，应即依其专业能力予以救治或 采取必要措施，不得无故拖延」，而应立即与庚○○联系将 上开脑瘤病患之手术改期，并紧急为邱小妹进行开颅手术清 除硬脑膜下血肿，让邱小妹得以於术後入住戌○○转至一般 病房而挪出之神经外科加护病床或急诊室加设之加护病床进 行术後照护，以增加邱小妹之存活机会，而按当时情况，又 无不能注意之情事，竟均疏未注意，即轻率决定应将邱小妹 转院，并由丙○○致电乙○○告知渠等转院之决定。 (七)於此同时，EOC值班护理师丁○○陆续於凌晨4时04分至4时1 8分间联系基隆长庚医院、林口长庚医院、和信医院、恩主 公医院、杨梅天晟医院、桃园804医院等均无所获，又再行 联系内湖三军总医院、台大医院、忠孝医院、台北荣总医院 、新光医院等医学中心，惟该等医学中心仍均表示并无神经 外科加护病床可收治邱小妹。丁○○於联络台北地区及桃竹 苗地区各医院无果後，思及台中县梧栖镇之童综合医院硬体 设备良好，即向104查号台查询电话号码後，於凌晨4时23分 联络童综合医院，经该院表示有神经外科加护病床，且可立 即为邱小妹进行颅内紧急手术後，即告知仁爱医院急诊室， 由该院区急诊室值班护士申○○与台中梧栖童综合医院急诊 部副护理长宇○○联系确认该院可收治邱小妹後，告知乙○ ○，乙○○即指示申○○於凌晨4时30分联络已紧急安置邱 小妹之台北市家庭暴力暨性侵害防治中心同意将邱小妹转诊 至台中梧栖童综合医院，经该中心社工员宙○○及玄○○同 意并签署病情告知与诊疗建议书暨病人声明书後，於凌晨5 时15分备妥加护型救护车，由卯○○陪同邱小妹转诊至距台 北市仁爱医院车程约2小时（距离约200公里）之遥之台中梧 栖童综合医院，当时邱小妹之昏迷指数为5T至6T，而该等运 作转诊之过程及时间已昇高邱小妹因右侧硬脑膜下血肿持续 压迫脑干导致死亡之风险。 (八)嗣於94年1月10日上午7时25分邱小妹抵达童综合医院，昏迷 指数为5T，瞳孔右侧散大（7.0mm），左侧4.0mm，对光有微 弱反应，童综合医院之神经外科医师甲○○立即於当日上午 7时50分为邱小妹进行开颅手术清除硬脑膜下血肿，并於10 时50分完成手术，邱小妹入住儿童加护病房，惟其病情仍未 改善，昏迷指数为5T。 祓嗣邱小妹虽於术後经童综合医院之医疗团队倾力治疗，惟伊 之脑干已因转诊延误手术致脑内血肿持续压迫而丧失功能， 故病情持续恶化，昏迷指数降为2T，生命徵象亦不稳定，经 辛○○及邱小妹之母辰○○於94年1月22日共同出具同意脑 死判定及捐赠器官之同意书後，於同年1月23日上午10时20 分及同日下午2时05分，完成脑死判定程序，邱小妹终因头 部遭钝挫伤致急性硬脑膜下腔出血最後因中枢神经性休克而 死亡。而认被告丙○○、己○○犯刑法第284条第2项业务过 失致死罪。 二、 (一)按犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定其犯罪事实， 刑事诉讼法第154条第2项定有明文。又所谓认定犯罪事实之 证据，系指足以认定被告确有犯罪行为之积极证据而言，如 未发现相当证据，或证据不足以证明，自不能以推测或拟制 之方法，以为裁判基础，最高法院40年台上字第86号着有判 例可稽。又「无罪推定」乃刑事司法程序上之基本原则，此 种原则表现在刑事案件中，只是另一种形式表示负担之法则 。易言之，刑事案件之追诉，必须提出证据（举证负担）， 并需说服至无合理怀疑之地步（证明负担），始能谓被告有 罪。又此处所谓「合理的怀疑」是指在一切证据经过全部的 比较或考虑後，审理事实的法官本於道义良知，对於该项证 据有可以说出理由来的怀疑，此时对於追诉之事实，便不能 信以为真，便应对被告作出无罪之判决。最高法院88年台上 字第954号判决亦认「认定犯罪事实所凭之证据，虽不以直 接证据为限，间接证据亦包括在内，然而无论直接证据或间 接证据，其为诉讼上之证明，须於通常一般人均不致有所怀 疑，而得确信为真实之程度者，始得据为有罪之认定，倘其 证明尚未到达此一程度，而有合理之怀疑存在时，即难遽采 为不利被告之认定」，即采此一见解。 (二)在远古纠问制度下，被告乃诉讼之客体，法官为被告之辩护 人，被告自无防御权可言。但随着法治国思想之发展，於现 代职权主义及当事人主义之刑事诉讼制度中，依据「法治国 自主原则」 (Autonomieprinzip)，被告渐获得诉讼主体之 地位。而法治国自主原则，源於确认人有自主能力，故宪法 上之自主原则，有二层涵义: 猡无罪推定原则: 而无罪推定原则有双重涵义: 其一，未有证据证明被告曾有 犯罪事实以前，推定被告为无罪，易言之，如没有积极证据 足资认定被告犯罪，被告即不得被认为有罪，此乃证据裁判 原则；其二，证明被告有罪，必需无合理可疑，否则，即应 对被告为有利之认定，此即罪疑有利被告原则。 滩不自证己罪原则: 即禁止被告背叛自己，而成为对己不利之证据方法，其涵义 有二：其一，关於被告自白之证据能力，赋予被告缄默权， 且被告之缄默不得资为被告不利之认定；其二，关於被告之 自白，不得作为被告有罪之唯一证据，易言之，以限制被告 自白对犯罪事实之证明力，来保护被告之人权。 (三)依据以上原则，就现行法言，我国刑事诉讼法第161条第1项 之规定「检察官就被告犯罪事实，应负举证责任，并指出其 证明方法」。足徵，目前我国在以实现刑罚权为目的之刑事 诉讼中，举证责任原则上由作为国家机关之检察官承担。在 刑事诉讼中，基於前述「被告受到有罪判决前被推定无罪」 、「有疑时为被告利益」而判断之原则，当事实存在与否不 能证明时，检察官要受到不利的判断。易言之，检察官所负 之举证责任，必须使法院达到有罪之确信，方会对被告作出 有罪之判决；倘若法院未达到有罪之确信，即应对被告作出 无罪之判决。 三、公诉人认为被告丙○○、己○○犯业务过失致死罪，无非系 以下列证据为其主要论据： (一)供述证据部分： 猡被告丙○○、己○○之供述。 滩证人丑○○、寅○○侦查时之证述。 欢证人乙○○於侦查、审判之证述。 权证人巳○○、午○○、未○○、卯○○、申○○侦查时之证 述。 摊证人酉○○侦查时之证述。 弯证人黄○○侦查时之证述。 峦证人庚○○侦查及审判时之证述。 巅证人玄○○、宙○○、Ａ○○侦查时之证述。 孪证人Ｂ○○、丁○○於侦查、审判时之证述。 呓证人Ｃ○○、Ｄ○○於侦查时之证述。 (二)非供述证据部分： 猡仁爱医院急诊室电话双向通联纪录。 滩仁爱医院神经外科值班表。 欢仁爱医院急诊作业规范。 权加护病房业务报告表。 摊丙○○、己○○94年1月10日行动电话双向通联纪录。 弯台北市家庭暴力暨性侵害防治中心处理本案流程表、报告、 专线电话录音译文、紧急安置通知。 峦EOC通联纪录、通联录音光碟、询床资料、急救责任医院加 护病房空床数清册94年1月9日第三次通报纪录表、工作日志 表。 巅行政院卫生署94年1月31日卫署字第0000000000号函。 孪台北市立联合医院94年4月4日北市医仁字第00000000000号 函。 呓台北市立联合医院94年度考绩临时会会议纪录及台湾台北地 方法院检察署检察官之勘验笔录。 傥邱小妹之病历、台北市立联合医院仁爱医院电脑主机查神经 外科加护病房IP纪录。 俨仁爱医院对邱姓女童案事件说明书、台北市政府政风处调查 报告、台北市政府专案调查纪录、录音光碟、台北市政府卫 生局专案报告。 啮童综合医院94年1月4日(94)第0076号函。 龈监察院弹劾案文、台北市政府卫生局行政处分书、医师惩戒 决议书。 龇法务部法医研究所解剖监定书、94年1月18日及2月2日法医 理字第0000000000号函、0000000000号函及所附监定书。 鹞行政院卫生署94年7月21日卫署医字第0000000000号函。 四、讯据被告丙○○、己○○均坚词否认有何业务过失致死之犯 行。 (一)被告丙○○辩称： 猡关於医疗制度、值班之问题（on call vs duty） 对於发生这样的事件，我深表遗憾。我想没有一个医师会 希望他的病人状况变差或变不好，从我入外科以来也是秉 持医师宣言的精神去行医。而毕竟一个医师本来就只是医 疗体系的一小部分，当一位病患来到医院时，整个医疗体 系会相互运作，有主治科、有会诊科及後续的照护以达成 完整的治疗。好比人的五官相互合作，才能看到世间的色 、香、味。外界最不能谅解的是为何可以不必到场亲诊， 那也是原来制度上on call班设计的用意，对於治疗一个 病患各司其职，听从第一线医师的需求而定，这样的on call班也行之有年。况且外科本来就是师徒制，心想一个 急诊科主任若真的要求我亲自到场，我一个小住院医师， 有拒绝的理由吗？ 滩当时医院情况，尚无小儿加护病房，从仁爱医院成立以来 ，本来就没有小儿加护病房的编制，一般要成立小儿加护 病房，护士必须经过独立3个月以上的训练（这证人Ｂ○ ○也说过），更遑论加床和挪床，真的无法做完整照顾。 若冒然手术，不异直接杀害女童，也是训练过程中所不允 许的。过去我的训练中，即使有病床，遇到幼童脑部出血 ，也是转院治疗。 欢关於误触媒体和说谎事件： 整件事情原本单纯，平心而论我的错在於年轻无知不该接 受媒体访问和事後的说谎，使得整件事情变的更复杂，但 这都模糊了原来事件的焦点。卫生署的医师惩戒委员会经 调查後也认为整个会诊依据当时院内急会诊作业要点行事 。只对说谎事件记警告和修业医学伦理20学分。 权事後对女童的关心： 事件之後，我和刘医师仍对女童关心不减，在调查一段落 後亲自到童综合医院，在女童往生前，也一天至少和Ｂ○ ○医师通过1通电话。事後两年半回想起来，转院仍旧是 对女童最有利的治疗，或许有人仍然认为要加床和挪床或 有来不来的及的疑惑。但当时我的认知就是能最快提供完 整的术前和术後照顾的地方，就是来的及。但无奈当时的 仁爱医院的状况无法达成。这也是当时的医师裁量权。若 我当时真的把她留下手术，虽然避免了这一切纷扰，但後 果我也知道，我会良心不安一辈子。这两年来，我也离开 我最爱的神经外科，也承受媒体对一位医师几近死亡的宣 判， 我学会了承受和不抱怨。 (二)被告己○○辩称： 手术只是一个阶段，仍须要有术後的照顾，不然手术也是一 个危险。以後来甲○○医师为何开了两次刀，第一次就已经 清除血肿，但是因为後续的变化，才要进行第二次手术，我 们如果开刀，也是清除血肿，以医师的立场，也是会急救开 刀，综合当时状况，转院还是对病患最有利。至於台北市灾 难应变指挥中心（EOC）从三点半才联络到医院，到四点左 右才联络仁爱医院说找不到病房，也有问是否还要往南找， 四点二十几分才找到童综合医院，我们只知道台北市灾难应 变指挥中心（EOC）有在找，并不知道要找到台中去。对於 戌○○排刀，他是当天晚上才住进来，不可能以壹个还没有 住进来病人，事先安排开刀。 五、经查： (一)按「医师非亲自诊察，不得施行治疗」、「医师对於危急之 病症，不得无故不应招请，或无故迟延」医师法第11条第1 项前段、第21条分别定有明文。就被告丙○○、己○○对於 邱小妹之死亡，应否负业务过失致死之责，应论究者，系邱 小妹於94年1月10日凌晨1时55分送至仁爱医院急诊室後，被 告致男、己○○所做转院之决定，不立即开刀之不作为，是 否违反彼等之作为义务？ (二)作为刑法判断对象的不作为，并非「什麽都不作」，而系不 为「法律所要求的一定行为」，故绝非单纯的「无」，因此 刑法上不作为的因果关系应在「若法律要求的一定作为，则 不发生该结果」的命题下加以判断（见管高岳，不作为犯的 刑事责任，蔡墩铭先生六秩晋五寿诞祝寿论文集第323页） ，从而，应该先予确定者，系被告丙○○、己○○在法律上 负有何种义务？彼等是否因不作为而违反该等义务，而造成 邱小妹死亡的结果，或增加邱小妹死亡之风险？又该不作为 与死亡的结果或增加死亡的风险，有无因果关系？ (三)又，在不作为的因果关系问题上发挥作用的，并不是条件说 ，而是相当因果关系理论。如果有作为义务的行为人，如果 履行义务防止犯罪结果的发生，是不是结果就不发生，也只 能在无限大的可能性当中，找寻相当可以确定的可能性，而 无论如何，「如果履行作为义务防止侵害法益的结果发生， 结果就不致发生」都只是一个假设，因为没有发生过的事情 ，谁也不知道。这所以不作为的因果关系被称作「假设的因 果关系」。这个假设是依一般经验法则推论而来，那究竟到 什麽程度，才可以假设不作为与结果之间具有因果关系？相 当因果关系说的相当可能性在这里就成为「几近确定」。这 个「几乎可以完全确定」的最大可能规则，是德国联邦最高 法院发展出来判断不作为的「相当因果关系」的具体标准。 因为不作为的因果关系是依赖经验法则上的最大可能性所拟 制出来的，所以也称作「拟制的因果关系」或「准因果关系 」（见许玉秀着，主观与客观之间，第311页至第312页）。 猡证人Ｂ○○医师到庭证称：「教科书上硬脑膜下腔出血的病 人，癒後常在受伤一刹那便决定，早开刀只是挽救她的生命 ，不能挽救她的後遗症」等语。诚如其所证称早开刀或许只 是延续邱小妹多一些时间的生命。但是如果死亡结果可以预 期，便可以排除本案被告等之行为与邱小妹之死亡结果之因 果关系，那无异代表延长生命的过程是否变得毫无意义？亦 即若然本案认定无因果关系，此形同宣示，往後医师面对各 种重症及绝症，选择不予医治或甚至给予错误医治，将不必 负担任何责任，且医师最好选择不予医治，因为可轻易且有 效规避积极治疗所需承担的风险。此等结果除非人民所期待 外，亦非法规范之目的。每个人都会死亡，因为意外、疾病 、各种原因，硬脑膜下腔出血即便死亡率高，但并非绝症， 罹患癌症的病人也是、爱滋病、各式各样的绝症和急症，死 亡的可预期性和一般健康的人都一样，只是必然结果，发生 时间早晚而已。在面对重症或绝症时，病患不是要求医生可 以保证一定治癒，所求无非为尽量拉长延续生命的长度甚至 提高最後生命的品质，然後渴求一点点治癒的奇蹟出现；也 因此病患愿意交付生命与每位医师，大部分的医师并没有因 为是重症或绝症救拒绝治疗，因为那将剥夺病人最後一丝丝 延长生命的权利。这是每个人作为一个生命的尊严，也是为 什麽大多数人愿意去相信医师，不论机会多小，不论医院大 小，不论设备好坏，不论你是否是最优秀的医师，相信你会 在我们生命面临困境时，将生命交付予你时，你会竭尽你所 能的救我们，给我们一点等待奇蹟的机会。此乃医师之所以 为大众最信赖的专业人员，原因并非我们知道医师可以起死 回生或万能的能治疗所有不治之症。从而，被告及其选任辩 护人以邱小妹脑伤严重作为无因果关系的推论，尚非可采。 滩依据行政院卫生署医事审议委员会监定书之监定意见为：就 此病童而言，头部遭受外力撞击时已经造成严重的头部外伤 ，包括直接脑损伤（手术时发现有脑挫伤）及硬脑膜下血肿 压迫引起的脑损伤（脑水肿），导致钩回脑疝，压迫脑干， 引起同侧（右侧）瞳孔散大，显示脑干损伤。後经气管插管 及降颅内压药物治疗，脑干受压迫情况略有改善，至07： 30转院至台中梧栖童综合医院，这期间病情未有明显恶化， 但脑干仍然持续受到压迫，尽早手术可以缓解血肿引起的脑 部二度伤害，但不能改善脑部直接受到的伤害（外力直接引 起的脑损伤，非血肿压迫引起的二度脑损伤），对可能已经 损伤的脑干也益处不大，未必能挽救此病童，但可略为增加 此病童存活的机会，不过亦有反而成为植物人之可能，未能 尽早手术对其病情可能有些影响，对此病童死亡结果的影响 不大（见94年度他字第609号侦卷第124页、第125页）。就 该监定报告所言，尽早手术有增加邱小妹存活的机会，虽然 影响不大，终究还是有影响，依照前述「几乎可以完全确定 」的最大可能性「拟制因果关系」，本件被告丙○○、己○ ○不立即进行手术之不作为与邱小妹的死亡有因果关系。 (四)关於「被告丙○○、己○○未亲自到场诊疗有无违反作为义 务」部分： 猡经查，被告丙○○94年1月10日接获急诊室值班主任乙○○ 医师会诊之通知後，固仅以电话而非亲自至急诊室会诊，然 此电话会诊方式并未违反仁爱医院就急诊会诊之规定，此有 下列证据可资参酌： ⑴按仁爱医院「急诊会诊作业要点」第4点规定：「照会之 会诊科别应於收到通知30分钟内指派医师前往急诊科应诊 ，或主动照会急诊医师讨论病情及後续处置」（见他字60 9号2卷第33页），系规范会诊医师应於30分钟内「到院或 以其他方式主动照会会诊」，易言之，电话会诊亦无不可 ，被告无必然需到院会诊之义务。另，对照上开作业要点 第6条规定：「若会诊医师经总机呼叫无回音，或未於30 分钟内前来会诊，则照会医师得直接联络被照会科别之科 主任，或由急诊医学科主任处理，并做成纪录陈核院方处 置」，益证其规范要点为「必须回覆」，而非「必须到院 」。 ⑵证人庚○○（即仁爱医院神经外科主任兼台北市立联合医 院神经外科部主任）於94年1月20日侦讯之证称：「…被 会诊之医师，需於接获通知30分钟内回应，若无回应，需 向第二线或科主任报备，被要求会诊医师需否到现场，可 由他们在电话中讨论」（他字609号2卷第78页），及於 本院95年4月3日审理时所为之证述：「一个病人之病情可 能涉及很多科，如果有一科提出会诊的要求，别科都会配 合，会诊形式有很多种，例如：可能是以电话的方式会诊 、或要求我们亲自到场会诊，或病房的会诊、急诊的会诊 或院区的会诊。」、「会诊机制都是透过PHS的电话，我 们接到电话後，会先确认会诊的状况，根据电话的沟通之 後决定是否亲自到场。」足徵，会诊医师是否需亲自到场 会诊，应系透过电话联系确认病患状况及实际需要後再予 决定，即以电话方式与急诊医师讨论病情及後续处理亦可 ，非必然须亲自到场始谓「会诊」。 ⑶参以证人乙○○於本院95年2月20日之证述：「（以你的 临床经验是否常有电话会诊的情形？）有。」、「（以电 话会诊的情形如何？）如果对病人的照顾方式，两边都认 为一样，没有异议的时候，会用电话会诊。」、「（以电 话会诊，你与丙○○对处置方式是否有不同的认定？）应 该是一样的。」、「（你有无要求丙○○亲自到场？）没 有，按照当时的急诊会诊规定，在电话会诊是符合医院规 定的。」等语，足徵被告无须亲自到场会诊，尚未违该仁 爱医院规定之辩解为可采。 ⑷综上，被告丙○○系依规定执行会诊，要难谓有客观作为 义务之违反，此亦可参酌行政院卫生署医师惩戒覆审委员 会决议书所载：「被惩戒人（即被告丙○○）虽为住院总 医师，且仍属在最後一年的训练及学习中（尚未取得外科 专科医师及神经外科专科医师资格），惟在医疗制度上， 仍可以回应急诊室之照会，但看完之病人後，必须向该科 值班的主治医师报告详情，再由值班的主治医师做最後的 裁决（开刀或转诊），此为一般医疗常规中住院医师训练 之通则。本案被惩戒人未亲自会诊，固有未符一般医疗常 规，但观诸被惩戒人所检附台北市立联合医院仁爱医院急 诊作业要点第4点规定，如照会之会诊科别收到通知，可 与急诊医师讨论病情及後续处理，则可不必亲自到诊，故 本案被惩戒人未亲自到急诊室会诊，与该要点规定并无不 符，显见被惩戒人已被训练成依此规定办理，此项责任， 实不应由被惩戒人负担」等语可稽。 ⑸不论是主治医师或会诊之医师，对於求诊之病患均有救助 义务，至於医院内部之分工，自不得作为医生不予救助之 藉口，故被告及其选任辩护人一再辩称「邱小妹经救护车 送至仁爱医院救治，当时应负诊疗义务（即救治义务）之 医师为急诊室主任乙○○医师，并非被告丙○○或己○○ ，故被告纵未亲自会诊，亦不影响仁爱医院对邱小妹之救 治」之辩解虽难可采，但查邱小妹於94年1月10日凌晨1时 55 分经由救护车送抵仁爱医院急诊室後，即由急诊室主 任乙○○医师负责诊治，此由邱小妹到院後对其施行救治 （包含给氧、打点滴、理学检查、神经学检查及予降颅内 压药物等）及依「台北市立仁爱医院急诊医学科病情告知 与诊疗建议暨病人声明书」之记载，邱小妹之主治医师为 乙○○，且於检查、处置、治疗之告知及声明、被告丙○ ○於会诊时虽知邱小妹脑伤严重，但基於仁爱医院术後照 顾不足建议转院等节观之，该等医疗行为尚称适当。 滩退步言，被告等人虽未亲至急诊室会诊，惟对邱小妹病诊断 并无造成任何影响，此观： ⑴行政院卫生署医事审议委员会第0000000号监定书所载意 见：「依照病童初送至仁爱医院之伤势情况，若由其他医 师提供正确的足够资讯，包括病童的基本资料，生命徵象 ，昏迷指数，瞳孔大小及对光反应，血肿的量及位置，脑 浮肿或中线偏移的程度，合并的脑损伤或其他外伤，以及 病程的进展情况，对初步治疗的反应等（急诊专科医师具 有描述上述医疗资料的能力），被照会的神经外科医师即 使未亲自诊察，亦未查看病童之脑部扫描结果，已足以初 步判断是否采居开颅手术治疗或药物治疗」等语。 ⑵以本案情形观之，急诊主治医师乙○○对邱小妹病情之诊 断，依急诊病程记录所载，谓该女童系因家暴而受有右侧 硬脑膜下出血之伤害，於1月10日早上2:45进行会诊，进 一步诊断为「右侧硬脑膜下出血」、「中线偏移」、「生 命现象稳定」、「昏迷指数：眼睛一分、运动四至五分、 说话一分」，并认「手术与术後照顾是需要的」，而为转 院之处置。此核以童综合医院对邱小妹之诊断亦为「硬脑 膜下出血」，应进行手术及术後照顾之治疗亦系相同。足 徵，急诊主任乙○○医师确有足够能力判断邱小妹之病况 及应采取手术治疗之方式，并非须待被告亲自到诊始能判 断邱小妹病情及应为之处置。 欢复查急诊主任乙○○医师於为邱小妹完成头部断层检查并得 知结果後，多次与被告丙○○联系，其目的非寻求脑神经外 科协助判断病情，而系确认脑神经外科能否提供後续手术治 疗之可能，此有下列证据可资参酌： ⑴证人乙○○於95年2月20日审理时所为之证述：「（你在 急诊室为邱女童诊治是否需要专科医师会诊？原因为何？ ）要，需要专科医师作後续处置。」「（你刚才所谓的後 续处理是什麽意思？）以当时病人来讲，他的昏迷指数比 较低，在半昏迷状态，需要神经外科後续的处理，急诊的 目的是赶快做检伤分类跟病人初的诊断及稳定，之後後续 的照顾是其他专科来处理，所以不可能急诊後就出院，但 本件病人不可能急诊後就出院，且本件病人有外伤及神经 方面的伤害，所以要由神经外科来做治疗。」、「（你第 一次与丙○○联络後，他的处理方式为何？）第一次联络 时还不知道病人要如何诊断，我当时告诉丙○○说病人右 侧肢体无力而且脑部受伤需要住加护病房，他给我的答案 是在九日时有一个神经外科病人应该要住院，但因为医院 没有加护病房可以做後续处理，所以就把该病人转院，所 以这位病人可能也需要转到别的医院去做处理。」、「（ 为什麽再次要求丙○○会诊？）因为确切的扫描、诊断已 经出来，针对後续的处理，应该如何，需要跟专科医师讨 论处置方式，这是我们第二次的电话联络。」、「第二次 电话跟丙○○提到邱女童右侧的硬膜膜下出血，还有中线 位移，需要神经外科後续的处理，丙○○在电话说，这个 病人应该要住加护病房，但是目前全院没有加护病房所以 没有办法提供後续照顾，建议病人转院，丙○○应该有提 及小孩後续加护病房照顾会比一般病人特殊，医院又完全 没有加护病房，後续的照顾没有办法处置。」、「（你有 无要求丙○○亲自到场？）没有，按照当时的急诊会诊规 定，在电话会诊是符合医院规定的。」 ⑵综上，足徵当时急诊室主治师请求脑神经外科会诊之目的 ，非在邱小妹病情之诊断，而是讨论後续处置问题。是以 ，被告纵未亲自至急诊室会诊，对於邱小妹病情之诊断， 并无任何影响。被告因仁爱医院已无加护病房可供後续照 顾治疗，因此为转院处置之建议，尚无不当，要难认有延 迟诊疗之情。 (五)被告等人有无挪床之作为义务？ 猡公诉人认：被告等人明知仁爱医院神经外科主任庚○○医师 拟於94年1月10日上午9时30分为一脑瘤病患进行非紧急手术 ，并预计将当时住於神经外科加护病房第1床之病患戌○○ 於1月10日上午转至一般病房，以腾出加护病床让该脑瘤病 患於术後入住，且被告於94年1月10日凌晨巡视神经外科加 护病房，知悉戌○○之病情并未恶化，应可依计划於1月10 日上午转出，被告应注意该预定手术之脑瘤病患并非紧急情 况，而邱小妹之病情危急，依医师法第21条之规定：「医师 对於危急之病人，应即依其专业能力予以救治或采取必要措 施，不得无故拖延」，应通知第2线值ON CALL班之神经外科 主治医师己○○及神经外科庚○○将上开脑瘤病患之手术改 期，由己○○或庚○○等具神经外科专科医师资格之医师紧 急为邱小妹执行脑部紧急手术，并让邱小妹得以於术後进住 戌○○挪出之神经外科加护病房第一床。按当时情况，被告 无不能注意之情事，竟疏未予注意，即轻率建议乙○○应将 邱小妹转院，涉有业务过失。惟查，被告是否负有挪床之作 为义务？不仅关於被告是否具有控床权限？更涉另一名病患 即戌○○之生命权益？是否得以事後戌○○依原计划於该加 护病床移出，即认被告当然负有挪床之作为义务？ 滩当时是否应将另一名於神外加护病房之患者戌○○移出，以 腾出病床供邱小妹术後照顾使用？经查，病患戌○○因出血 性脑中风，於94年1月7日下午4时许到院後，办理紧急住院 ，并於加护病房接受治疗，有戌○○之病历在卷可证。故於 94 年1月10日邱小妹送至仁爱医院时，戌○○待在加护病房 观察治疗之时间未满三天，嗣虽於94年1月10日上午11时左 右移出加护病房，惟其待在观察室接受後续观察治疗尚达7 日之久，足见其病情状况仍有恶化的风险，未如检方所认已 平稳无碍。因此，戌○○是否得按原订计画於94年1月11日 上午移出加护病房，自难仅凭被告於94年1月10日凌晨巡视 神经外科加护病房时，戌○○病情未恶化，即谓其得由加护 病房移出，因任一进行脑部手术，或需要在加护病房进行治 疗之病患，因病情随时可能发生变化，故须藉由加护病房完 足之设备，进行密集式之监控，以俾病情一有变化即能立刻 取采适当之处置及救护。戌○○之病情，於94年1月10日凌 晨被告丙○○巡视神经外科加护病房时，或呈稳定状况，但 不必然保证之後病情不会发生变化，易言之，如戌○○之病 况变化之风险，既然无法排除，尚无法迳认其无使用加护病 常之必要。倘若贸然将其移出加护病房，事後病情发生重大 变化，则同样对於生命法益及於该病患负有诊治义务之医师 而言，如何得谓被告应牺牲其他病患之生存权益，以维护邱 小妹之权益？进而认为被告应负挪床之作为义务？检察官忽 略被告等人对於已在加护病房之病患戌○○同样具有诊疗义 务，且所欲保护及拟牺牲均系等价之生命法益，所谓「戌○ ○之病情并未恶化」等语，在当时尚无法立即判断，尚不得 以事後戌○○病情未曾恶化之结果，反推当时被告应有挪床 之义务，盖任何医师包含被告对於戌○○病情是否发生变化 ，均难有预见之可能，遑论得以被告於94年1月10日凌晨巡 视神经外科加护病房时，戌○○病情未恶化乙节，即认被告 应负挪床之作为义务，其理不言可喻。 (六)关於被告是否有采以於急诊室「加床」并施行手术之作为义 务？ 猡对於被告是否如公诉人所称应於急诊室加设加护病床，安装 神经外科加护病房当时闲置未使用之颅内压监测器及呼吸器 ，使邱小妹得以在仁爱医院进行手术及术後之医疗照顾之义 务？惟於讨论被告有无违反公诉人上开所称之作为义务前， 实应审究於案发当时仁爱医院是否具有完备之条件及能力， 得在全院无加护病房之情况下，尚得於急诊室加装设施以进 行小儿脑神经外科手术，并提供术後照顾？若仁爱医院在客 观条件下，根本无从施行小儿脑神经外科手术并提供术後照 顾，「加床」於客观上根本不可能实现即无期待之可能性， 自无强命被告就此不可能之事负作为义务，进而论以过失致 死之罪责。 滩观仁爱医院小儿脑神经外科手术所需具有之能力及设备而论 ： ⑴一般医护人员所需具备之专业能力，及医院应具有之设备 ，按行政院卫生署医事审议委员会第0000000号监定书所载 监定意见称：「对於施行小儿脑神经外科手术，目前医疗 法并无特别规范，神经外科医师均可施行之。但儿童并非 仅是成年人的缩小，医护人员除了需要特别的细心与耐心 之外，亦需要对小儿的特质（如病情变化快，容易失温， 不易表达问题及难以配合或合作，静脉注射困难，抽血困 难，各种导管置放不易等）具有经验，医院最好具有各项 儿童用的设备，包括气管内管，开颅手术器械、监视器， 保温毯，呼吸器等等，在危急的情况下，部分成年人用的 设备或器械亦可用於小儿，但显得粗大且不合适，难以进 行较精细的手术，亦有部分成年人的器械因为尺寸不合， 完全无法用於小儿。」可知，所谓「加床」并非增设一张 通念之普通病床，其为能供作小儿神经外科手术之用，自 须能装设备有各项用於小儿包括气管内管，开颅手术器械 、监视器，保温毯，呼吸器等设备之病床。 ⑵就仁爱医院过去之情形而论，该院尚无「加床」之规定， 更未曾发生过加床之情形（参见乙○○於本院95年2月20 日证述）。若以仁爱医院於案发时所具有之设备及条件观 之，除全院无小儿加护病房之设置外（按：仅有新生儿加 护病房，自无法供予四、五岁儿童使用）由於仁爱医院於 平时即无能力收受小儿重症之病患，故诸多设备付之阙如 。以呼吸器为例，由於吸气容积不同，成人呼吸器管路与 小儿不同，无法提供予小儿使用，否则将影响小儿驱动呼 吸器之能力及二气化碳之排除。而仁爱医院於案发当时， 确无完整之小儿呼吸器可供使用，此有下列证据可资参酌 ： 蔼证人戊○○於本院95年4月3日审理时之证述：「在邱小 妹妹案发後，因为我们放完假回来，当时我正在成人加 护病房值勤，护士小组在上班时间要我寻找看有无小儿 呼吸管路，我寻找之後有一套婴儿呼吸器材，当时零件 不齐全，并没有小儿的呼吸器材。」、「（这个小儿的 呼吸器管路与成人有何不同？）不同的地方是吸气的容 积不同，但呼吸器是一样的。」、「（大人的呼吸器管 路是否可以提供小儿使用？）不行，因为他的容积大於 小儿所需要的吸气容积，会影响小儿驱动呼吸器的能力 及二氧化碳的排除。」、「九十一年八月到这家医院时 ，我知道加护病房有一套小儿呼吸器管路，但这套零件 不完整」、「我没有跟其他人报告，其他呼吸治疗师都 知医院里面这套小儿呼吸管路是不齐全，当时医院共有 五位呼吸治疗师。」等语，可见仁爱医院尚无可适用的 小儿呼吸器。 舰复参酌台北市立联合医院95年5月12日覆本院函表示：「 ... 二、有关来函说明栏第二项第一点经查证：本院设 有於四个月以下之新生儿呼吸器管路放置於新生儿加护 病房，94年1月10日当日没有完整的小儿呼吸器管路设备 。三、本院成人加护病房内设有成人呼吸器兼具小儿呼 吸器功能，但设定方式与成人不同且小儿管路组件不齐 （如连接集水杯连接头、潮湿器接头。）」。由该函足 徵94年1月10日当日仁爱医院确实没有完整的小儿呼吸器 管路，且此欠缺情形已达数年之久，突显仁爱医院平日 即无处理小儿重症病患之条件及能力。 胪证人乙○○医师在提出急诊加护病房加床之建议後，嗣 亦考量小儿呼吸器管路问题，确认「加床」系不可行， 而决定转院，此可参见乙○○於证称：「（丙○○知道 你们急诊加护病房加床的建议之後，他如何答覆？）那 时候丙○○提到小孩子呼吸器及管路很复杂，可能急诊 加护病房无法处理，他这样说我们就知道小孩子东西很 多与一般不同。」、「因为第三通电话丙○○有说过小 孩子呼吸器、管线比较不易张罗，我也知道这确实不易 张罗，所以我才没有再通知丙○○，就决定送童综合医 院。」及「（第三通电话中丙○○有跟你提到小孩子术 後的器材有问题，是指医院没有这方面的器材，还是要 移到急诊加护病房有问题？）他有讲呼吸器部分，因为 小孩的呼吸器与管路是不一样的，因为我们医院没有小 孩的加护病房，所以可能没有小孩用的呼吸器及管线， 我们医院小儿科并没有收重症病人，所以我认为我们医 院小儿科没有这些器材。」等语，亦足证明被告辩称仁 爱医院设备不足应属非虚。 ⑶再者，由於急诊室与三楼神经外科加护病房所使用之电脑 系统并不相同，纵於院内尚有闲置未用之颅内压监视器等 ，亦无法将其安装於一楼急诊室内使用，且此亦攸关术後 照护之问题，绝非仅仅於急诊室内「加床」所能解决，仁 爱医院历来无於急诊室加床进行开颅手术之例，则小儿开 颅手术是否得顺利遂行，实有疑问，此有下列证据可资证 明： 蔼证人庚○○於94年1月20日侦讯时证称：「（丙○○医师 告诉术後照顾无法完成问题何在？）因为急诊加床的话 ，颅内压监测系统及小儿呼吸系统管路无法在急诊室完 成监视器画面的接通（脑压波型无法显现），因为3楼 ICO是采HP系统，急诊是日本光电系统，两者不同，且不 能相容，仁爱医院从来没有在急诊室完成加床的开颅术 」（见他字609号2卷第79页）。 舰证人Ｅ○○（即仁爱医院急诊护理长）於台北市政府94 年1月23日调查时陈称：「（急诊ICU有无颅内压监测器 ？）没有」、「（哪里有此设备）可能3楼加护病房才有 」、「（可否调借？）我们从来没有借过，所以不确定 」等语（见他字609号2卷第142、143页）。 胪证人酉○○（即仁爱医院3楼加护病房护理长）於台北市 政府94年1月15日调查时陈称：「（请问医院颅内压监测 器共有几台？可否推到急诊室？）只有2台，可移动，但 须视急诊有无中央监视系统医疗设备可连接使用」、「 （急诊EICU如要借颅内压监测器，能否？）借东西当然 可以，但通常神外开刀都住在3F加护病房，我到任一年 多，不记得有住EICU的，IC monitor在3F ICU可任意移 动至任何1床使用，但EICU不确定可使用」等语（他字 609 号2卷第146页）。 罂可徵，以当时仁爱医院所具备之客观条件而论，并无足 够之设备可施行小儿脑神经外科手术。如检察官认为被 告未立即实施手术为不作为，相对的，被告即应为开刀 之作为义务，则依照此种推论，被告在「仁爱医院设备 不足下所为之开刀行为」应被认为适法，但，此种价值 判断的延伸，岂不认为「医生在医院设备不足下，仍应 该刀」是正确的价值判断？此种价值判断，对病人之权 亦保护，亦非周详（详如後述）。 欢对於「术後照顾」部分： ⑴参酌行政院卫生署医事审议委员会之监定意见称：「依脑 神经外科之医疗常规，严重头部外伤病人之治疗，手术为 重要之治疗，但是手术後仍有5天左右的危险期，且手术後 之医疗照顾比手术本身还重要，如无加护病房床位，即无 法後续严密周全之照顾」可参。 ⑵所谓「术後照顾」，以小儿脑神经外科而言，医护人员所 应具备之特殊专长或训练，及医院应具有设备，依行政院 卫生署医事审议委员会之监定意见亦认：「头部外伤病患 的『术後照顾』（以小儿脑神经外科而言）主要包括24小 时监视病患的生命徵象 (必须有小儿生理监视器，通常为 加护病房的配备)，监视病患的神经学情况及是否有变化（ 昏迷指数、瞳孔大小、瞳孔对光反应，眼球运动，四肢活 动力，神经反射，协调动作等，医护人员必须具备小儿神 经学知识及小儿神经学检查基本技巧），监视及治疗颅内 压升高（最好有颅内压监视器，常需要有小儿呼吸器维持 过度换气降低颅内压，降低颅内压药物等），各种导管的 置放及照顾（气管内管、动脉导管、静脉留置导管、导尿 管、脑室引流管等），最重要的是病人有变化时必能立即 施行电脑断层扫描检查，若有再出血或难以控制的脑浮肿 ，常常须要再度手术，医护人员最好兼具治疗及照顾小儿 及神经外科病患的经验或训练。」 ⑶依仁爱医院之情形观之，如上所述，由於该院区无小儿加 护病房之设置，其条件及能力上，并无处理小儿重症之能 力，故在重症治疗所需设备，亦多所欠缺（此由小儿呼吸 管路不齐，经年未予补足等情，亦得证明）。是以，仁爱 院区平时即无收受及处理小儿重症病患之能力，遇此需施 行小儿脑神经外科手术，更难具有符合上开监定报告所载 设备、经验及能力。况施行手术及术後照顾，本属一体， 实难强行切割，目前医疗实务上之运作亦系如此，此有下 列证据可资证明： 蔼证人甲○○於本院95年7月13日之证述：「其实就硬脑下 出血的病人开刀只是治疗的一小部份，後续的照顾才是 最重要，如果只有开刀没有治疗，这小孩开不开刀是一 样的，你开了刀就要照顾，必须要有相关设备，才有办 法作後续治疗。否则开完刀没有照顾，这小孩子只会更 坏不会更好。」、「邱小妹只有五岁，是安置在小儿加 护病房，但是因为是神经外科的病人，所以要神经外科 的脑压监测、床要有配合调整脑部高度，其余小儿加护 病房都会有。」、「目前台湾有专门设神经外科小儿加 护病房的只有荣总，至於童综合医院是小儿加护病房有 脑神经外科的设备，如果? 有这些设备，一般的小儿加 护病房不敢收这样的病人。」、「（就本件邱小妹及仁 爱院区诊断的情况，有无可能因为仁爱医院没有小儿加 护病房的设备，由仁爱医院的医师作开颅手术之後，再 转到其他医院作术後治疗？）重点是有没有把握在术後 找得到医院，我们医院的作法是病人从开刀房有专门电 梯直接送到加护病房，因为治疗是延续的，不可能说开 完刀之後再为转诊的联系。」及「我们没有碰到开完刀 後转到其他医院作术後治疗的，如果送到其他医院，在 过程中有可能无法确定救护车上的维生系统与加护病房 相同，而且在加护病房的维生系统是属於自动性的，而 且有专人在旁监看，救护车上的救护人员只是一般的救 护训练人员，无法照顾神外手术後的病人」等语。 舰证人乙○○医师於本院证称：「（以你急诊室的经验有 无开完刀之後将病人送到其他医院的加护病房？为何没 有）据我的经验没有，因为开刀与开刀後续的照顾是同 一件事情，所以不可能只处理一半，就把另一半交给其 他医院」等语。 胪承上所述，术後之医疗照顾既比手术本身更为重要，如 无加护病房，即无法後续严密周全之照顾。因此，在无 加护病房即未能提供完整治疗之情况下，倘留滞病患进 行手术，不仅有违医学伦理，亦不符病患之最大利益。 参诸行政院卫生署医事审议委员会之监定意见：「所有 医院均无法达到理论上的「『立即』清除血肿」，依当 时仁爱医院人员及设备条件，虽然有可能『尽可能的快 』手术清除血肿，但若不考虑後续的加护照顾问题（已 经无加护病床，即使勉强加床亦无加护病房的品质）， 而在无法提供够水准的完整治疗的情况下却留滞病患， 断然决定进行手术，未必符合医学伦理为病患争取最大 利益的精神。」，并核以行政院卫生署医师惩戒覆审委 员会之决议书亦认：「是以，被惩戒人明知对病人无医 疗能力而将病童勉强留下进行开颅手术，除反致有违医 学伦理外，於病人安全并非有利。」 权复查，被告当时确实曾询问过己○○加床之可行性，并非对 乙○○所提加床之建均议置之不理，此观： ⑴被告己○○於侦查时供称：「我是在凌晨4点左右接到丙○ ○医师的电话，…急诊提出可以在急诊加护病房加床手术 ，他询问我加床是否可行，还是要继续进行转院，我们经 过讨论後，急诊加护病房加床後，无论是设备或人员训练 都无法与一般的标准加护病房相比，我们认为无法提供该 女童的术後照顾，…」（见他字609号2卷第21页）等语。 ⑵另参以证人乙○○医师於本院证称：「（第三通电话你告 诉丙○○其他医院没有加护病房，也告诉他加床，有无告 诉他要去与己○○讨论）电话上没有提要他去与己○○讨 论，但我那通我自己希望他可以与己○○讨论，第四通丙 ○○打电话给我时，我确定他有跟己○○讨论。」、「（ 第四通丙○○打电话给你时，在电话中如何说到他与己○ ○的讨论内容？）第四通他说他与己○○讨论过，认为这 个病人可能转院比较好。」 (七)关於被告丙○○、己○○转院之建议，是否违反医师法第21 条之救治义务？ 猡按紧急医疗救护法第35条规定：「医院对紧急伤病患应即检 视，并依其医疗能力予以救治或采取必要措施，不得无故拖 延；其无法提供适切治疗时，应先做适当处置，并协助安排 转诊至适当之医疗机构或报请救护指挥中心协助。」，暨医 疗法第73条：「医院、诊所因限於人员、设备及专长能力， 无法确定病人之病因或提供完整治疗时，应建议病人转诊。 但危急病人应依第六十条第一项规定，先予适当之急救，始 可转诊。」分别定有明文。是以，对於病患若因人员、设备 、专长能力，无法提供完整之治疗时，即应安排病患转诊至 适当之医疗机构接受救治，方符医学伦理及病患之利益。 滩参以行政院卫生署医事审议委员会之监定意见：「…这种死 亡率高及术後变成植物人的机率亦高的情况，医师必须充分 与家属沟通了解才进行，亦要尊重家属的意愿及决定，挽回 病人生命却变成植物人未必是对病人及家属最有利的决定。 本案例当时并无家属可沟通，大部分的神经外科医师应会以 挽回生命为首要考量，做出即时进行开颅手术的决定，但没 有能力或设备不足地方，就应该即刻转诊。」、「所有医院 均无法达到理论上的「『立即』清除血肿」，依当时仁爱院 区人员及设备条件，虽然有可能『尽可能的快』手术清除血 肿，但若不考虑後续的加护照顾问题（已经无加护病床，即 使勉强加床亦无加护病房的品质），而在无法提供够水准的 完整治疗的情况下却留滞病患，断然决定进行手术，未必符 合医学伦理为病患争取最大利益的精神。」，并核以行政院 卫生署医师惩戒覆审委员会之决议书亦认：「被惩戒人明知 对病人无医疗能力而将病童勉强留下进行开颅手术，除反致 有违医学伦理外，於病人安全并非有利。」可知，在仁爱医 院无加护病房且无足够设备得施行小儿脑神经外科手术之情 形下，对邱小妹所为「转院」处置，应无不当。 欢又被告於该事件中所为转院建议，及相关联系处理，审查其 有无违反义务之行为： ⑴证人乙○○於本院审理时证称：「（第三通电话你告诉丙 ○○其他医院没有加护病房，也告诉他加床，有无告诉他 要去与己○○讨论？）电话上没有提要他去与己○○讨论 ，但我那通我自己希望他可以与己○○讨论，第四通丙○ ○打电话给我时，我确定他有跟己○○讨论。」、「（第 四通丙○○打电话给你时，在电话中如何说到他与己○○ 的讨论内容？）第四通他说他与己○○讨论过，认为这个 病人可能转院比较好。」、「（第四通电话之後，找到童 综合医院，你是否决定要邱女童送到该院？）先确定其他 医院没有，且EOC也找不到其他医院，并确定童综合医院是 否可以立即开刀，再确认女童是由谁监护，此部分有问家 暴中心，问我们是否可以立即转院，因为该女童的监护人 并不在我们院内，这些都确认後，家暴中心社工签了治疗 同意书後，我就决定将邱女童转院。」、「（是否有跟丙 ○○联络，要将邱女童送往童综合医院？）没有。」可见 最後转送童综合医院之决定，系由证人乙○○所为，被告 丙○○、己○○在事件当时，均不知邱小妹被转往台中童 综合医院。 ⑵复观诸被告己○○於侦查时供称（他字609号2卷第21页） ：「我是在凌晨4点左右接到丙○○医师的电话，…他说 目前有一位病患是四岁女童，头部外伤，造成右侧硬脑膜 下出血，需要紧急手术，当时院内没有加护病床，他已经 安排转诊，但是台北市市内没有床，可能需要寻求台北市 以外的加护病房，且已在进行中，急诊提出可以在急诊加 房手术，他询问我加床是否可行，还是要继续进行转院， 我们经过讨论後，急诊加护病房加床後，无论是设备或人 员训练都无法与一般的标准加护病房相比，我们认为无法 提供该女童的术後照顾，也曾考虑移动三楼之加护病房， 但是一般转床需要医师筛检病人，并或得该床家属同意， 才可转床，需要花费一段时间，经过评估後，我们认为经 过EOC可以在台北附近找到完善照顾的地方，是我们建议转 床」等语。 ⑶由上可知，被告丙○○确实将与证人乙○○对於邱小妹会 诊之情形告知己○○，包括病患情况需紧急手术，院内没 有加护病床，被告二人虽均建议转诊，但台北市内无加护 病床等情，为可确定之事实；被告丙○○曾就乙○○医师 所提於急诊室加床手术之建议，报告予己○○询问其可行 性，甚就移动三楼加护病房之可能性进行评估，经被告己 ○○考虑并为转院之决定後，被告亦将此结论转知急诊乙 ○○知悉。 ⑷揆诸行政院卫生署惩戒覆审委员会对被告有无违反医师法 事件所为之决议：「次查被惩戒人（即被告）於2时40分接 获急诊室乙○○主任的第2通电话询问神经外科病床占床情 形，并得知邱小妹之病情及诊断，因脑部严重受创，必须 住院开刀治疗，被惩戒人检视当时神经外科加护病房（8床 ）已满床，又幼童硬脑膜下出血开颅手术，并非该院医疗 能力及设备所能处理，依医疗法第73条之相关规定，遂建 议转院；又被惩戒人监於急诊室主任乙○○医师专科资历 及医疗专业判断均较其为资深，故依李主任之诊断及处置 ，以电话向当日值班的神经外科主治医师己○○报告，经 刘医师作出转院治疗之决定，并无不当之处，至於上开转 院决定及往後判断、处置等，均应由主治医师负责，此乃 医疗常规。嗣於凌晨三时多，因EOC转院作业机制失灵，当 被告知台北市内无床可转时，被惩戒人再度以电话告知主 治医师己○○，如有任何变更原决定之可能，亦该由刘医 师指示被惩戒人，因被惩戒人仅是住院医师，故关於此部 分，被惩戒人已尽住院医师应有之责任。至EOC转诊作业失 灵，将邱小妹转送至台中县梧栖童综合医院，并非被惩戒 人所能预见，亦非被惩戒人所该负之责任所在。」益证本 件EOC转院作业失灵、证人乙○○未将转院之结果告知被告 丙○○、己○○均有可议之处，尚难以医疗体系在联系、 协调上之作业问题，均归责给二位被告。 (八)小结： 猡检察官於论告书称：邱小妹当时是一个垂死的生命，在场没 有任何一位家属在旁为她哭泣，为她的权益向医院要求，恳 求医师尽一切的办法；若非如此，除了乙○○医师说的让邱 小妹在仁爱医院等死，或是将邱小妹送往200公里以外的仁爱 医院二个选择，事实上仍有更佳的方式。虽然邱小妹终究死 亡，然她的一点点生还的机会是在二名被告的消极和怠乎职 责间耗尽，被告等二人使邱小妹的死亡结果提早发生，由可 能发生转变成必然发生，此事实已灼然明确。被告丙○○曾 说：会用一生机会证明，他是个有医德的医师，二名被告确 实仍有这个机会证明；然而邱小妹没有机会验证，在她不幸 的被父亲殴打受重伤後，是否会有一点幸运生还的机会，或 者在延长的生命中可以期待她的母亲到场，陪她度过最後的 日子，她没有机会知道自己并非被世界遗弃的孩子等语。 滩检察官之论点充满人道关怀，闻之令人动容，但违反医师伦 理、不为医德容许、或其行为不受病患喜爱等等，并不代表 即属刑事不法之行为。易言之，邱小妹的处境，令社会上许 多人基於怜悯、不忍、关怀，而认为被告不作为为可归责的 理由。但基於罪刑法定主义之精神，不作为犯必有其法律上 、契约上义务违反，始须负责，不能单从医德、医事伦理等 道德规范或职业伦理等出发，否则，诉诸於感情的作为义务 ，将使构成要件陷於不确定性，而得任由个别法官之喜好， 选择自己喜欢的道德标准认为被告犯罪，将违反罪刑法定主 义之精神。 欢又如前述，邱小妹被送往仁爱医院时，其身边并无家人陪同 ，加害人就是其最亲近之家人，邱小妹之处境，唯有相信， 相信医师，相信现今的医疗体系会给其最好的处遇，并能救 治其性命。但，本案救治邱小妹的过程中，整个医疗体系， 出现了如下的可议之处： ⑴仁爱医院在台北地区，已是规模甚大的医院，竟然在如此 规模的医院，缺乏小儿呼吸器及相关器材，缺乏能够对邱 小妹这样的病患为妥适术後照顾的相关设备，这并非生活 在台北地区民众的期待，更超乎一般民众的想像。一间如 是规模的大医院，由前开证人之证言，竟称数年来，仁爱 医院均缺乏此类设备，实令人震惊。但在设备不足下，仍 要求本件被告丙○○、己○○为邱小妹开刀，认为被告丙 ○○、己○○舍此不为，即应负过失致死之罪责，将整个 医院对於医疗器材、相关设备的欠缺所应受的非难，加诸 於本案二个医生上，其价值判断上，显非妥适。 ⑵被告己○○於审理时坦言：如果当时知道邱小妹将转往台 中童综合医院，我不会同意转院，其实除非是真的找不到 床，我们当时还有其他的方式，例如向主任或院长呈报， 他们可以透过其他的管道再去设法找到台北市医学中心的 病床等语（见本院96年6月5日审判笔录）。由其供述更可 体认，「有特权、有管道，即可能有病床」的医界恶习仍 属存在。邱小妹并无家人陪同，连家人代其央求医生，或 是透过管道找到病床的机会都没有。但是医界纵有该等恶 习，是否代表每一件找不到病床的案例，法院即以该项恶 习认为「因为医院一定有办法弄到病床，所以不如是作为 的医师应课以刑责」？这显然将医界恶习，作为被告有罪 之理由，亦把刑事不法内含与道德上之要求混为一谈。 ⑶EOC的运作，原系统计各医院尚有多少病床，并对之作最有 效的利用。然而，94年1月10日当天凌晨，台北地区尚非无 任何病床能收留邱小妹，并对其进行医治。此观证人丁○ ○证称：我有打电话到荣总查询，但电话转接後就断掉了 ，我只有打一通等语（见本院卷一第167页）。因证人丁○ ○主观认为荣总已无加护病床，电话转接断线後，又未再 求证，邱小妹方转往台中之童综合医院。显见EOC的调度系 统，亦出了问题。如果当时查得荣总有加护病床，邱小妹 亦不致於送往200公里以外之医院，这个运作上出现大问题 ，亦应认为对於邱小妹的病情有所影响，但该运作之失灵 ，实不能归责被告二人。 ⑷就一般民众而言，不管医院如何对病人诊疗，由谁主治、 由谁会诊、由谁开刀、由谁术後，整个医师团队，均应被 认为是一个整体。从而，证人乙○○医师在决定将邱小妹 转往200公里以外的童综合医院时，未再向被告丙○○、己 ○○询问，该部分之处置，亦有可议之处。虽然证人乙○ ○医师主观上认为被告丙○○连续三次表示转院，再询问 其意见亦属无用，但整个医师团队，本就应该对於渠等所 为的任何决定负责，证人乙○○医师未询问被告二人对於 转往台中童综合医院的意见而决定将邱小妹转院，正如同 被告二人为转院决定後，不积极了解邱小妹转往何医院的 行为一样，均有可议。但该等可议之处，尚难认为有何作 为义务之违反，仅系医德之问题，尚非刑事不法之行为。 ⑸本院认为，如仁爱医院当晚有加护病床、有相关之设备， 被告丙○○、己○○仍为转院之处置，不为救治，该等不 作为当然符合刑事不法之范畴。但该日满床是事实、设备 不足是事实，如果认为在此等情况下，犹要求被告应对邱 小妹立即开刀，则若丙○○、己○○不顾其他医院亦系满 床的情况下，仍将邱小妹转往台大等教学医院，台大的医 师是否在满床的情况下，如不立即开刀，是否亦应负同样 的刑责？从此价值判断可知，要求医院在满床的情况下， 犹应以加床的方式为之，势必增加护理人员及术後照顾人 员的负担，亦显然超过医院可承受之范围。如果加一床可 行？加二床为何就不可行？加十床又是否可行？任意认为 加床可行，显然缺乏具体可资遵循的判断标准。就挪床部 分，显然无视於另一个在加护病房病患的权益，如果挪床 ，导致被挪床之人发生死亡的结果，医生是不是也要对之 负业务过失致死的责任？从而，本院认为，本案正体现整 个医疗体系或多或少均出了问题，实不应将医疗体系所出 现之问题，以由被告二人负刑责，这并非刑事案件所欲达 成的目的。 ⑹对邱小妹的处境，法院甚为遗憾，法院也了解社会上的反 应，法院期待每个医生皆以希波克拉提斯之誓词「准许我 进入医业时，我郑重地保证自己要奉献一切为人类服务... 病人的健康，应为我首要的顾念」为志，本件被告丙○○ 、己○○对於邱小妹整个急救过程中，欠缺理想中医师对 病人应有的热忱与关怀，固系事实。然就如日剧「白色巨 塔」里里见修二曾言「我认为，法庭不是谴责医师的地方 ，而是让医疗进步的地方，医师担心过度，就无法使医疗 进步，万一发生不幸的结果，医生应坦然接受，并且追究 其原因，医疗才能进步，法庭，就是这种地方」，如前述 ，本院既查无积极证据证明被告丙○○、己○○有何公诉 人所指诉之业务过失致死罪行，因不能证明被告犯罪，揆 诸前开说明，自应为被告均无罪之谕知。 据上论结，应依刑事诉讼法第299条第1项前段、第300条、第301 条第1项，刑法第2条第1项、第28条，94年2月2日修正公布、95 年7月1日施行前刑法第215条、第41条第1项前段，罚金罚锾提高 标准条例第1条前段、95年5月17日修正公布前罚金罚锾提高标准 条例第2条，判决如主文。 本案经检察官杨碧瑛到庭执行职务。 中　　华　　民　　国　　96　　年　　7 　　月　　5 　　日 刑事第六庭审判长法　官 周占春 法 官 林孟皇 法 官 赵子荣 上正本证明与原本无异。 如不服本判决，应於判决送达後10日内向本院提出上诉状（应抄 附缮本）。告诉人或被害人如对於本判决不服者，应具备理由请 求检察官上诉，其上诉期间之计算系以检察官收受判决正本之日 期为准。 书记官 陈怡君 中　　华　　民　　国　　96　　年　　7 　　月　　9 　　日 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 123.193.130.67