附上高院二审判决 http://www.shortenurl.com/6npjh http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/FJUDQRY02_1.aspx?v_court=TPH&v_sys=V&jud_year=95&jud_case=%e9%86%ab%e4%b8%8a&jud_no=17&id=1&jud_title=&keyword=&sdate=20070530&edate=20070530&page=&searchkw= 【裁判字号】95,医上,17【裁判日期】960530【裁判案由】损害赔偿 【裁判全文】 台湾高等法院民事判决　　　　　　　　　95年度医上字第17号 上　诉　人　林志鸿　　 　　　　　　财团法人长庚纪念医院 上　一　人 法定代理人　王永庆　　 诉讼代理人　吴珍莲　　 共　　　同 诉讼代理人　林良财律师 李明哲律师　 被　上诉人　蒋文财 陈保香　　 共　　　同 诉讼代理人　李圣隆律师 上列当事人间侵权行为损害赔偿事件，上诉人对於民国95年1月 2日台湾桃园地方法院93年度医字第10号第一审判决提起上诉， 本院於96年5月16日言词辩论终结，判决如下： 主 文 上诉驳回。 第二审诉讼费用由上诉人连带负担。 事实及理由 一、被上诉人等起诉主张： (一)被上诉人等之子蒋俊彦，於民国（下同）91年11月14日住进 上诉人财团法人长庚纪念医院（下称长庚医院），上诉人林 志鸿医师於同年月15日下午4时30分，为蒋俊彦进行上下肢 整型重建手术，将左脚大脚趾移植到右拇指、右脚第二趾移 植到右中指，迄至翌日凌晨4时55分手术结束。嗣蒋俊彦约 於同日5时50分开始发生强烈呕吐现象、身体并有抽筋抽蓄 现象，经电击及急救後，蒋俊彦虽回复心跳，惟仍需以呼吸 器及药物维持生命，并陷入昏迷状态，迄至同年月29日下午 8时40分於上诉人长庚医院院内死亡。 (二)查本件上诉人林志鸿於手术前，并未亲自向蒋俊彦说明手术 成功率、并发症及其危险，亦未为蒋俊彦进行凝血测试，及 所有电解质包括钙离子、磷离子、钠离子及钾离子之检查， 即对其施打抗凝血剂，又未给予其适量之循环补充，而导致 蒋俊彦死亡。又蒋俊彦与上诉人长庚医院间成立医疗契约， 该医疗契约属近似委任契约的无名契约，而上诉人林志鸿为 上诉人长庚医院之受雇人或使用人，其关於履行长庚医院与 蒋俊彦间之医疗契约有过失，有加害给付侵害蒋俊彦生命权 之债务不履行结果，是上诉人长庚医院与上诉人林志鸿应就 系争损害负连带赔偿责任，为此，爰依民法第191条之3、第 188条第1项、184条第2项、医疗法第1条、第46条、民法第 224条、第22 7条、第227条之1、第192条、第194条规定， 提起本件诉讼。 (三)关於损害赔偿之计算部分： 1.上诉人林志鸿应赔偿被上诉人蒋文财为蒋俊彦支出之殡葬费 用新台币 (下同)256,950 元、太平间费用9,300元及医药费 用33,524元。 2.又蒋俊彦生前担任空军401联队第5修补大队场站中队上士， 月薪44,220元，被上诉人等受扶养权利之需要程度，以案发 时91年度未满70岁之受扶养尊亲属每人免税额74,000 元计 算，即每人每月6,000元。而被上诉人等二人现已离婚，互 不负扶养义务，其共同生育3子，惟其中1子尚未成年，则蒋 俊彦应负担对被上诉人蒋文财、陈保香之扶养义务均为1/2 ，即每月3,000元。另被上诉人蒋文财、陈保香分别为45年 7月15日、50年3月7日生，算至蒋俊彦死亡之日止，其年龄 分别为46岁、41岁，依内政部统计处之90年台湾地区国民平 均寿命男性为72.8 8岁、女性为78.74岁计算，其得享受扶 养年限分别为27年、37年，则被上诉人蒋文财在受扶养利益 方面的损失为36,000元乘以27年的年别单利5％复式霍夫曼 系数16.80448369即为604,961元。被上诉人陈保香在受扶养 利益上的损失，以36,000元乘以37年的年别单利5％复式霍 夫曼系数20.62547175即74 2,517元。 3.再者，被上诉人蒋文财、陈保香，分别是被害人蒋俊彦之父 母，千辛万苦将蒋俊彦养育成年後，突遭丧子之痛，白发人 送黑发人，精神上的打击甚钜，且被上诉人等系一般平凡百 姓，收入微薄，而上诉人林志鸿系上诉人长庚医院主治医师 ，收入甚丰，另众所周知上诉人长庚医院营运甚佳，每月请 领全民健保医疗费用金额即高达数十亿元，是被上诉人等各 请求上诉人等应连带赔偿2,000,000元之慰抚金，应属合理 。 (四)爰起诉声明：⑴上诉人等应连带给付被上诉人蒋文财新台币 2,904,735元、陈保香2,742,517元，及均自起诉状缮本送达 之翌日起至清偿日止之法定迟延利息；⑵愿提供担保，请准 宣告假执行。 (五)并於本院答辩声明：上诉驳回。 二、上诉人等则以： (一)蒋俊彦之右手压碎伤於他院治疗後，遗有功能缺损，经他院 医师建议而於90年7月11日至上诉人长庚医院门诊，请求林 志鸿医师进行重建手术。蒋俊彦於91年7月11日至长庚医院 初诊时，其拇指於近指骨处截肢、食指於近位指骨处截肢、 中指於中位指骨处截肢，确系符合重建之条件。而显微手术 系以高难度精细显微手术进行重建，在一般医学中心专精显 微手术医师治疗下，可有约95％之成功率，如手术治疗情形 良好，重建手术可改善蒋俊彦之手部功能，继续其原来之工 作。而上诉人林志鸿医师，於81年间在长庚医院完成整型外 科训练，於84至85年间至美国北卡罗莱州杜克大学医学中心 接受整型外科训练，其并具有教育部审定助理教授资格，目 前担任上诉人长庚医院整型外科外伤科主任、外科临床副教 授、长庚大学医学系外科助理教授，同时为中华民国整型外 科学会专科医师、中华民国外伤医学会会员、美国显微重建 医学会会员及世界显微重建医学会会员，多次受邀国内外国 际医学会演讲及手术展示，并有上百篇医学论着或发表，且 有丰富显微重建手术经验，其有足够能力执行蒋俊彦之显微 重建手术。上诉人林志鸿与蒋俊彦讨论整形重建之目的与各 种重建方法、结果、风险、成功率，并以手提电脑提供诸多 相似案例，帮助蒋俊彦了解，建议其回家考虑再作决定。蒋 俊彦复於同年10月24日至上诉人长庚医院门诊，经与上诉人 林志鸿讨论确定手术方式等，林志鸿於确定蒋俊彦了解相关 治疗後，将书面手术同意书包括手术风险告知部分交予蒋俊 彦回家详阅及考虑，而由手术同意书上之字迹确实为上诉人 林志鸿填载，蒋俊彦并自行填写日期为94年10月24日，足证 上诉人林志鸿已善尽术前告知之责，蒋俊彦於了解手术风险 後亦经相当时间考虑，始同意进行手术。 (二)上开手术过程进行顺利，全程仅失血100CC，於蒋俊彦清醒 下，送显微加护病房照护。蒋俊彦於手术结束後，苏醒拔管 、意识回复，医护人员始将其送至加护病房，於过程中已可 与人交谈，进入加护病房後1小时，其突发呕吐，急救时发 现其喉头紧缩，惟仍成功插管，讵其发生心室纤维颤动，经 多次电击及强心剂使用，历经1小时後其血压只有69/26，仍 不足供应脑血行循环所需。脑对氧的耐受性只有约4到7分钟 ，蒋俊彦历经1小时余之休克及心室纤维颤动，心脏不能把 血挤压出来，心输出量大减，当急救回其心跳及血压後，脑 组织因缺血缺氧已并发缺氧性脑病变，及脑组织微循环之缺 氧後再灌注之现象，於是有脑水肿及疑似蜘蛛膜下出血。 (三)按一般正常整型手术不会造成死亡结果，蒋俊彦之死亡系手 术後客观上无预见可能性之结果，其系因缺氧性脑病变而死 亡，惟未经解剖无法得知为何造成缺氧性病变。嗣於急救时 因蒋俊彦生命徵象流失，经大量点滴灌注致血液稀释，故当 时加护病房之主治医师以输血方式救治，乃治疗之所需，并 非因失血过多形成缺氧性脑病变而死亡。又术前检查系依病 患实际情形进行，并非无限扩张做非必要或无相关症状之检 查。如病患无特殊出血性疾病或相关病史，凝血测试即非必 要性或例行性之术前检查项目。而蒋俊彦於手术前，已进行 相关Ｘ光、血液及生化检查，惟其年龄为25岁，系生理正常 运作之成人，所有电解质包括钙离子、磷离子、钠离子及钾 离子均处在正常范围值内，非必要性术前检查项目。上诉人 长庚医院麻醉科於蒋俊彦手术进行中，检验其Na为138.5、K 为3.92、Cl为103、Ca为0.89、Glu为140，均处在正常范围 值内。至於蒋俊彦脑水肿与疑似蜘蛛膜下出血系因其发生心 室纤维颤动，经心肺复苏术急救及多次电击，长时间休克， 脑缺血後再灌注之现象，与Heparin之使用无关，况於 Heparin给药後之例行性检验，均在正常值范围。依荣民总 医院之监定报告第9点：「依据2002.11.16及2002.11.19的 电脑断层比对变化中，并未发现明显的出血，但是有逐渐增 加的脑水肿现象，而原因是缺氧後脑组织的变化，与使用抗 凝血剂无关。」等语，则被上诉人等称上诉人长庚医院医师 在91年11月19 日早上4时45分、5时5分，分别由林孟羲、曾 国良医师各为蒋俊彦施打50 00单位的Heparin等抗凝血药剂 ，导致蒋俊彦脑部更容易出血或出血不容易停止云云，并非 可采。 (四)蒋俊彦任职空军地勤维修人员，因工作时长期接触及吸入喷 雾剂、染剂、油污清洁剂、黏着剂及喷射器燃料废气，美国 疾病防治局对吸入性物质，已提出警告会致使猝死症，许多 种吸入性物质会造成心律不整，当发生呕吐时更会引起心室 纤维颤动及猝死症。评估蒋俊彦职务性吸入废气可能是潜在 危险因素，突发呕吐是意外之症结点，而其脑水肿与疑似蜘 蛛膜下出血系心室纤维颤动後经急救，长时间休克，导致脑 缺血後再灌注之现象，脚趾移植手指显微重建手术不是突发 之心肺衰竭及猝死症之原因。蒋俊彦於显微手术後突发心肺 衰竭应不具预见可能性，即使迅速采取紧急心肺复苏术，其 结果仍不可避免，及无回避结果发生之可能性，则医师不负 过失责任。如并发症发生机率极低，囿於现代医疗技术及知 识之有限性，而为一般医师所无法预见，医师即无结果回避 之义务，医师应无过失可言。准此，上诉人林志鸿并未违反 注意义务，蒋俊彦之死亡，应属无可预见可能性之医疗意外 。本件上诉人之医疗行为均系依正常程序所为，并无任何疏 失，而被上诉人等无法证明上诉人有故意或过失侵害蒋俊彦 之生命权，亦无法证明上诉人等之故意或过失与蒋俊彦死亡 间具有相当因果关系，是上诉人等自不负侵权行为或债务不 履行之损害赔偿责任。 (五)退步言之，纵认上诉人等应予赔偿，惟被上诉人等请求共 4,000,000元慰抚金，显属过高。又被上诉人等提出之全信 礼仪社费用明细表中，未含灵骨塔费用，即高达256,950元 ，其中非必要之开销应予扣除。而被上诉人等共育有3名子 女，其提起本件诉讼时，虽有1子尚未成年，惟该名子女於 成年後仍应分担扶养义务。又被上诉人等陈保香已再结婚， 如有在婚後所生子女，亦应分担扶养义务。 (六)爰答辩声明：⑴驳回被上诉人之诉；⑵如受不利之判决，愿 供担保请准宣告免为假执行。 三、原审判决上诉人等应连带给付被上诉人蒋文财1,527, 311元 、陈保香1,540,449元，及均自94年4月12日起至清偿日止之 法定迟延利息，被上诉人等其余之诉驳回。上诉人不服提起 上诉，另补陈略以（参酌本院卷第73至79页）： (一)上诉人林志鸿已尽医疗法第46条第1项之术前告知义务，本 件并无医疗疏失： 查原审判决虽引用最高法院94年台上字第2676号判决内容， 认定上诉人林志鸿未尽术前告知义务，惟该判决仅在表明除 「过於专业或细部疗法」外，一般情形下理性医师应尽之说 明义务。查本件蒋俊彦因职业因素可能导致猝死症等尚无具 体定论之因素，因非必然之理，且非进行整行外科医师所共 认之医学定论，且蒋俊彦职业上可能吸入物质与可能导致猝 死之医学研究范围，更已逸脱现今整型外科执业医师所能认 知之内容，一般整型外科医师於进行肢体重建手术前，不可 能询问病患是否有吸入喷雾剂等物质。准此，原审既以「一 般情形下」理性医师标准判定医师术前告知义务之内容及范 围，则自应以一般医师所认知之医学知识为准，乃原审竟以 未经医学证明之研究方向，据而认定上诉人林志鸿未尽术前 告知义务，原审判决，显有误会。 (二)原审判决以上诉人提供之说明文件记载过於笼统，据而认定 上诉人林志鸿未尽术前告知义务，亦不足采： 查前开最高法院判决亦认为过失之构成要件之一，为违反「 客观注意义务」，也就是违反「结果预见义务」与「结果回 避义务」，并以「结果回避义务」为判断核心。若对结果之 发生无法预见，或虽可预见，但仍无回避可能，则即难据以 论断有客观注意义务存在。因此，若执行医疗行为因并发症 发生机率很低而无法预见时，自无违反客观注意义务。本件 原审仅以上诉人所提供之手术同意书、一般或上下肢重建手 术说明、麻醉同意书、麻醉术说明之记载过於笼统，即谓上 诉人林志鸿未尽告知蒋俊彦具有特殊体质可能引发之并发症 及猝死症，而未予审酌本件有无客观注意义务存在，原审判 决就此部分之见解，并不足采。 (三)并於本院上诉声明：⑴原判决不利於上诉人部分废弃；⑵前 开废弃部分，被上诉人等之诉及假执行之声请均驳回；⑶如 受不利益判决，愿供担保请准宣告免为假执行。 四、两造所不争执之事实（见本院95年12月12日、96年1月2日准 备程序笔录，本院卷第150页反面、第153页反面） (一)被上诉人等分别为蒋俊彦的父母，蒋俊彦於91年11月14日住 进长庚医院，由上诉人林志鸿进行上下肢整形重建手术，同 年月15日下午4时30分进行手术将左脚大脚趾移植到右拇指 、右脚第二趾移植到右中指，迄至同年月16日凌晨3点15 分 才结束手术，蒋俊彦清醒拔管为同年月16日凌晨4点50分， 清醒後约於同日凌晨5点50分开始发生强烈呕吐现象、身体 有抽筋抽蓄现象，同日6点左右上诉人给予插管及氧气处置 完成，发现蒋俊彦有心室纤维颤动的情况，就开始电击及急 救，同日6点20分蒋俊彦心跳回复，但心跳、呼吸仍不稳定 ，要靠呼吸器及药物维持生命，均陷入昏迷的状态，迄至同 年月29日下午8时40分在上诉人长庚医院加护病房内死亡。 (二)被上诉人蒋文财为蒋俊彦支出殡葬费256,950元、太平间费 用9,300元及医药费33,524元。 (三)被上诉人蒋文财为45年7月15日生、被上诉人陈保香为50年3 月7日生、蒋俊彦生前担任空军401联队第5修补大队场站中 队上士，月薪44,220元。 (四)蒋俊彦在91年11月16日历经1个多小时急救恢复心跳及血压 後，有产生脑水肿及疑似蜘蛛膜下出血症状，而在医学上脑 水肿及疑似蜘蛛膜下出血的情形，有可能造成脑水肿更严重 或蜘蛛膜下出血。 (五)对於原审判决扶养费计算方式及金额即命上诉人连带给付被 上诉人蒋文财、陈保香各492,237元及740,449元部分，均不 争执。 (六)对於上诉人提出之手术同意书等资料不争执。 以上事实，为两造所不争执（见本院同上笔录），并有两造 提出之手术前护理单、手术记录单、全信礼仪社殡葬费明细 单、领恤证明、住院通知单、病程纪录、死亡证明书、奖状 、薪资单、户籍誊本、输血记录单、收据、医疗费用收据、 手术纪录单、长庚医院林口X光二科检查会诊及报告单、紧 急生化检验单、护理纪录单等附卷可稽，堪予信实。 五、本院於95年3月28日得两造同意协议简化并整理之争点为（ 见本院同上笔录）： (一)上诉人林志鸿於为蒋俊彦实施重建手术前，是否已就手术及 麻醉原因、成功率、可能并发症及危险等事项，尽其术前告 知义务？ (二)上诉人林志鸿是否因过早拔管，导致蒋俊彦缺氧性脑病变後 陷入昏迷而死亡？ 六、关於上诉人林志鸿於为蒋俊彦实施重建手术前，是否已就手 术及麻醉原因、成功率、可能并发症及危险等事项，尽其术 前告知义务部分： (一)按民事诉讼法第277 条规定：「当事人主张有利於己之事实 者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形 显失公平者，不在此限。」是被上诉人主张上诉人应负债务 不履行损害赔偿责任或侵权行为损害赔偿责任，依上开规定 前段所示一般举证责任法则，被上诉人虽应就其所主张权利 之发生要件（例如侵害客体、行为、违法性、可归责性、因 果关系、损害等）负举证责任，惟法院审酌个案，认为适用 一般举证责任法则之结果，於被上诉人为不可期待或显失公 平时，应考虑减轻被上诉人之举证责任，且民法第191条之3 亦有举证责任转换之规定。是本件依一般举证责任法则，被 上诉人本应证明上诉人林志鸿未履行医师於手术前依医疗法 规定对病人之告知义务，且违反手术前之检查义务，上诉人 林志鸿复因过早拔管，导致蒋俊彦缺氧性脑病变後陷入昏迷 而死亡，且对蒋俊彦施打抗凝血剂，又未给予其适量之循环 补充等，已构成违反义务之过失行为，且此义务违反行为与 蒋俊彦死亡之结果间有因果关系。惟被上诉人已主张民法第 191条之3规定，且上开各该待证事实概以上诉人所制作之蒋 俊彦病历为认定依据，被上诉人均非具有医学知识之人，上 诉人则为专业医院及医师，故就提出相关医学文献佐证或声 请法院嘱托有医疗专业知识之人或机关检视蒋俊彦之病历进 行监定事项及询问之能力，上诉人显然较被上诉人具有优势 ，而容易取得及提出证明方法，是本院认为有适用民事诉讼 法第277条但书及民法第191条之3规定，免除被上诉人上开 待证事项之举证责任，而应转由上诉人等就上诉人林志鸿并 无违反上开各项注意义务，及如其有违反上开注意义务之行 为，亦与蒋俊彦死亡之结果无相当因果关系等事项，负举证 之责。 (二)按医师告知说明义务的履行不以命病人，或其家属在印有说 明事项之同意书上冒然签名为已足，必须在手术前向病人， 或其家属说明诸如手术原因、成功率、可能并发症及危险， 其说明义务范围必须达到病人听到其说明即有拒绝医疗可能 的程度(最高法院94年度台上字第2676号判决意旨参照)。 (三)上诉人虽抗辩：蒋俊彦分别於90年7月11日、10月24日至上 诉人长庚医院门诊，要求上诉人林志鸿进行重建手术，上诉 人林志鸿於手术前已尽告知手术方法、结果、风险等义务， 蒋俊彦回家详阅手术同意书及手术风险告知部分之书面及考 虑後，始同意进行手术，上诉人林志鸿并未违反其告知义务 ，蒋俊彦於手术後突发心肺衰竭应不具预见可能性，亦无回 避其死亡结果发生之可能性云云，则亦为被上诉人所否认， 主张：手术及麻醉同意书系值班护士张秋萍交给蒋俊彦签名 ，上诉人林志鸿於手术前并未亲自向蒋俊彦说明手术成功率 、并发症及其危险，显然违反医疗法第1条及第46条第1项规 定，上诉人显有违反保护病人之法律，致蒋俊彦死亡之重大 过失，自应对蒋俊彦之死亡负连带损害赔偿责任等语。 (四)按为促进医疗事业之健全发展，合理分布医疗资源，提高医 疗品质，保障病人权益，增进国民健康，乃有医疗法之制定 ，此参照医疗法第1条之规定甚明，故医疗法第46条第1项规 定：「医院实施手术时，应取得病人或其配偶、亲属或关系 人之同意，签具手术同意书及麻醉同意书；在签具之前，医 师应向其本人或配偶、亲属或关系人说明手术原因、手术成 功率或可能发生之并发病及危险，在其同意下，始得为之， 但如情况紧急，不在此限。」；其立法本旨系以医疗乃为高 度专业及危险之行为，直接涉及病人之身体健康或生命，病 人本人或其家属通常须赖医师之说明，方得明了医疗行为之 必要、风险及效果，故医师为医疗行为时，应详细对病人本 人或其亲属尽相当之说明义务，经病人或其家属同意後为之 ，以保障病人身体自主权；上开医师应尽之说明义务，除过 於专业或细部疗法外，至少应包含：(一)诊断之病名、病况、 预後及不接受治疗之後果。(二)建议治疗方案及其他可能之替 代治疗方案暨其利弊。(三)治疗风险、常发生之并发症及副作 用，暨虽不常发生，但可能发生严重後果之风险。(四)治疗之 成功率（死亡率）。(五)医院之设备及医师之专业能力等事项 ，此观行政院卫生署手术同意书格式、医疗机构施行手术及 麻醉告知暨取得病人同意指到原则自名 (见本院号卷第168 至172页)；亦即在一般情形下，如曾说明，病人即有拒绝医 疗之可能时，即有说明之义务；因此医师若未尽上开说明之 义务，除有正当理由外，难谓已尽注意之义务；又上开说明 之义务，以实质上已予说明为必要，若仅令病人或其家属在 印有说明事项之同意书上，冒然签名，尚难认已尽说明之义 务。 (五)经查上诉人林志鸿自承：蒋俊彦於91年7月11日初诊时，已 向上诉人林志鸿表明系於同年4月间因公受伤致右手压碎性 伤经外院治疗後，功能缺损而求诊接受重建手术。事发後（ 即本件蒋俊彦医疗纠纷发生後），其同事曾提起蒋俊彦有习 惯性乾咳，蒋俊彦生前是空军战斗机维修人员，长期接触及 吸入喷雾剂、染剂、油污清洁剂、黏着剂及喷射机燃料废气 ，美国疾病防治对吸入性物质，已提出警告会致使猝死症， 且美国军方也积极对於喷射机燃料废气所造成地勤人员的器 官衰竭进行研究寻求解决之道。许多种吸入性物质及麻醉药 物会造成心律不整，当发生呕吐时更会引起心室纤维颤动及 猝死症，蒋俊彦职务性吸入废气可能是潜在危险因素，而麻 醉苏醒後之突发呕吐是意外的症结点，脑水肿与疑似蜘蛛膜 下出血系长时间休克，心室纤维颤动，致脑缺血後再灌注之 现象等语（见上诉人林志鸿於94年3月21日庭呈之病患蒋俊 彦先生的医疗过程说明第1、5、6页），可知上诉人林志鸿 於初诊时，已知悉蒋俊彦系空军战斗机之维修人员，因公受 伤而欲进行系争重建手术。再者上诉人林志鸿并於原审94年 3月21日言词辩论期日当庭表示：「（法官问：造成死者直 接死亡原因？）因死者（即蒋俊彦）平常有咳嗽的习惯，这 是事後我问蒋俊彦的随从，他跟我说的，医学文献记载空军 的地勤维修人员，会因工作性质接触油污、喷射器的废气， 造成心、肝、肾、肺等多重器官伤害，若这些人遇到剧烈的 呕吐时，会引发猝死症，呼吸窘迫症，麻醉後的病人中有一 半醒来时会有呕吐的现象，剧烈的呕吐也容易发生猝死症， 但麻醉後病人发生剧烈呕吐的情形不多，因为剧烈的呕吐造 成呼吸窘迫，导致心律不整，蒋俊彦呕吐时亦呈现心室纤维 颤动，此与医学文献相符；在蒋俊彦昏迷後3、4小时内都呈 现昏迷後休克现象，血压都70左右，再合并心室纤维颤动， 心脏无法将血液输送到脑部，脑部呈现严重缺氧，因此，当 血回流到脑部时，脑部会因血带来的自由基受到血流缺氧再 灌注之破坏，容易发生脑水肿及脑蜘蛛膜下出血，所以本件 发生原因在蒋俊彦的呕吐，引发心室纤维颤动，脑水肿及脑 蜘蛛膜下出血而死亡。」等语（见原审医字卷(一)第93页该日 言词辩论笔录），另於原审94年8月15日言词辩论期日表示 ：「（问：为何蒋俊彦会有缺氧性脑病变？）是因蒋俊彦体 质，为罕见疾病，非可预期的意外，此有我之前提出的外国 文献可供参考。」等语（见原审医字卷(一)第153页该日言词 辩论笔录），足见蒋俊彦所以会在系争重建手术长时间麻醉 再苏醒後发生呕吐，引发心室纤维颤动，再造成脑缺氧後之 血流再灌注後，并发脑水肿及疑似蜘蛛膜下出血而死亡，乃 因蒋俊彦从事空军战斗机之维修工作，长期接触油污、吸入 各种有机溶剂及战斗机废气所造成之特殊体质所致，应堪认 定。而蒋俊彦之系争上下肢重建手术，在一般医学中心专精 显微手术医师之治疗下，可有约95％之成功率，上诉人林志 鸿於81年间在上诉人长庚医院完成整型外科训练，另於84至 85 年间至美国北卡罗莱州杜克大学医学中心接受整型外科 训练，并具有教育部审定助理教授资格，目前担任上诉人长 庚医院整型外科外伤科主任、外科临床副教授、长庚大学医 学系外科助理教授，同时为中华民国整型外科学会专科医师 、中华民国外伤医学会会员、美国显微重建医学会会员及世 界显微重建医学会会员，多次受邀国内外国际医学会演讲及 手术展示，并有上百篇医学论着或发表，且有丰富显微重建 手术经验，有足够能力执行蒋俊彦之显微重建手术乙节，亦 为上诉人所自承，显见上诉人林志鸿於蒋俊彦求诊时，应可 知悉蒋俊彦因其从事工作之性质有造成其特殊体质之可能性 ，则纵然上诉人林志鸿未因蒋俊彦之告知而知悉其工作性质 ，然被告林志鸿既为专精之显微重建手术外科医师，则本於 其医疗专业训练所知悉之上开医学文献，亦应在伊知悉蒋俊 彦因公受伤时，有此蒋俊彦可能具有特殊体质之警觉性，并 透过对蒋俊彦之各项术前有关工作性质、病史、体质、药物 过敏等术前访视之询问，认知到蒋俊彦可能有容易发生麻醉 及术後呕吐、心室纤维颤动、缺氧性脑病变及猝死症等之特 殊体质，并据以告知蒋俊彦，俾蒋俊彦确实知悉後，得以充 分考虑是否甘愿冒此并发症及猝死症之高度危险接受系争重 建手术，始能认上诉人林志鸿已尽依医疗法第46条第1项规 定，对蒋俊彦之术前告知义务。至於台北荣总毒物科及麻醉 科所为答复意见固均表示目前台北荣总尚未将「长期接触及 吸入喷雾剂、染剂、油污清洁剂、黏着剂及喷射机然料废气 等者，於手术时、麻醉时可能引发心律不整、心室纤维勯动 及猝死等後遗症」列为应告知病患之常规事项；以及毒物科 监定意见认为「依卫生署之规定应非属未尽术前告知义务， 或医疗过失。」云云 (见本院卷第118至121页)。惟：台北 荣总目前尚未将上述告知说明事项列为「应告知病患之常规 事项」应该是台北荣总的个别医疗作业情形，充其量仅属於 台北荣总个别的临床医疗作业现况，不得解为此种个别性临 床医疗作业为法律上之当为判断。上诉人抗辩蒋俊彦於系争 重建手术後突发心肺衰竭或各项并发症并不具预见可能性， 且其死亡结果亦无回避可能性云云，并不可采。至上诉人林 志鸿上开自承蒋俊彦有发生蜘蛛膜下出血情况乙节，除与两 造确认之不争执事项及蒋俊彦之电脑断层片子显示之情况不 符外，更与上诉人林志鸿所开立之死亡证明书上记载引发蒋 俊彦死亡之先行原因系脚趾移植後猝发呼吸窘迫症候、大脑 水肿，直接原因则为心肺衰竭之认定不同，亦有被上诉人提 出蒋俊彦之死亡证明书1件在卷足凭，足见上诉人林志鸿前 开陈述尚与事实不符，自不可采，附此叙明。 (六)又查上诉人辩称蒋俊彦先後於91年7月11日、同年10月24 日 至上诉人长庚医院初诊及复诊时，上诉人林志鸿二次告知其 系争重建手术之风险、成功率、方式、预後情况等，并将系 争手术同意书及风险告知部分交付蒋俊彦带回家详读，嘱其 待同意手术及住院後缴回，而由蒋俊彦签署手术同意书及手 术风险告知部分之日期为同年10月24日，上诉人林志鸿已尽 说明告知之义务云云，固有上诉人提出之手术同意书、一般 或上下肢整形重建手术说明、麻醉同意书、麻醉术说明各1 件分别附於本案卷及病历资料内可稽。惟查上开各项书面及 说明，与蒋俊彦之特殊体质所可能引发之术後呕吐、心室纤 维颤动、缺氧性脑病变及猝死症等有关者，仅笼统记载：「 （八）其他偶发病变及并发症。」（见一般或上下之整形重 建手术说明）、「（十五）麻醉後的恢复，病患有不同程度 的伤口痛、高低血压、恶心及呕吐、心律不整、颤抖等；极 少部分发生呼吸困难、发绀、意识不清、严重电解质异常， 非短期内可恢复时要转到加护病房照护。」、「（十六）其 他偶发之病变或对麻醉发生不良反射或反应。」（见麻醉说 明），业经本院核阅无误，自难仅以蒋俊彦签署上开各项书 面，即谓被告林志鸿已尽伊应尽之术前告知义务。又上诉人 林志鸿既自承伊系於事後问蒋俊彦之同事始知悉蒋俊彦有习 惯性乾咳之情，显见上诉人林志鸿於手术前应未警觉到蒋俊 彦具有引发前述各项并发症之特殊体质，而未告知蒋俊彦有 关其特殊体质所可能引起之各项并发症及猝死症之高危险性 甚明，则蒋俊彦在不知其所实施之系争重建手术乃具有较高 於一般人发生前述各项并发症及猝死症风险之情况下，自仅 考虑到上诉人林志鸿告知之一般重建手术有高达95％之成功 率，而愿意轻易接受系争重建手术之医疗，参照前开说明， 堪认上诉人林志鸿显然违反伊依医疗法第46条第1项规定应 对蒋俊彦所负之术前告知义务，是上开书面，尚难为有利於 上诉人之认定，上诉人仅以蒋俊彦签署系争手术同意书及麻 醉同意书，辩称上诉人林志鸿已尽术前告知义务云云，要无 可采。 (七)上诉人另辩称：蒋俊彦之电解质均属正常，故非属手术前必 要之检查项目，上诉人长庚医院亦於蒋俊彦手术进行中检验 其电解质均在正常范围，且手术顺利，蒋俊彦之脑水肿与疑 似蜘蛛膜下出血，系因其具职务性吸入废气之潜在危险，造 成手术後突发呕吐，发生心室纤维颤动，经心肺复苏术急救 及7次电击，长时间休克，脑缺血後再灌注之现象，与抗凝 血剂之使用无关，况於抗凝血剂给药後之例行性检验亦在正 常范围等语，虽为被上诉人所否认，主张：上诉人林志鸿於 术前或术中，未对蒋俊彦进行凝血及钙、钾、磷、纳离子之 检测，故於91年11月16日凌晨4时50分为蒋俊彦施打抗凝血 剂後，致蒋俊彦突然出现持续性挣扎、意识昏迷及血压下降 至72/19之异常情形，且於同年月17日仍持续施打抗凝血剂 ，终因抗凝血剂使用不当，造成蒋俊彦脑部发生弥漫性蜘蛛 膜下出血，致两侧瞳孔持续出现不等大异常情形，且於同年 月19日早上4时45分及5时5分，林孟羲及曾国良医师亦分别 为蒋俊彦施打5,000单位之高剂量抗凝血剂，致蒋俊彦持续 出现两侧瞳孔不等大异常之严重脑出血徵状，嗣於同日经林 协弘及陈宏龙医师会诊，发现蒋俊彦脑部水肿、两侧头顶部 另两侧亦有弥漫性出血，因此林协弘医师为蒋俊彦施打维他 命Ｋ1以阻止脑部继续出血，是上诉人显有违反保护病人之 法律，及不当施打抗凝血剂，致蒋俊彦死亡之重大过失。而 本件送监时并未询问是否有证据足以证明出血与抗凝血剂之 使用有关，荣民医院监定意见竟认：「至於Heparin与『不 明原因的出血』之相关性在本案例中，并无足够之证据可以 支持。」等情，且刻意回避蒋俊彦脑部弥漫性出血之事实， 亦不敢就使用抗凝血剂是否有造成蒋俊彦更容易脑出血或出 血不容易停止之可能性回答，亦忽视护理记录单第15页记载 林孟羲及曾国良医师为蒋俊彦共施打1,000单位抗凝血剂， 及蒋俊彦之後1个多小时即出现明显瞳孔不等大、脑水肿与 弥漫性脑出血之事实，是荣民总医院之监定意见显与事实不 符云云。 (八)惟查蒋俊彦於91年11月14日至上诉人长庚医院住院时，上诉 人长庚医院曾对蒋俊彦进行Ｘ光检查、血液及生化检验，有 住院通知单1件存於上诉人提出之蒋俊彦病历附卷可稽，虽 上诉人未於手术前对蒋俊彦进行钙、钾、磷、纳离子之电解 质与抗凝血测验，惟上诉人嗣於手术进行中，对蒋俊彦进行 电解质检验之结果，已显示其Na为138.5、K为3.92、Cl 为 103、Ca为0.89、Glu为140，均处在正常范围值内乙节，有 上诉人提出紧急生化检验单1件在卷可凭 (见原审医字卷(一) 第88页)，且为被上诉人所不争执；又蒋俊彦为25岁之成年 男子，其於手术前之生理运作正常乙节，亦为被上诉人所不 争执，可知蒋俊彦於手术前之电解质状态应在正常范围内， 则上诉人抗辩所有电解质包括钙、钾、磷、纳离子并非必要 性或例行性之术前检查项目，应属可采，且上诉人有无於手 术前对蒋俊彦实施电解质检验，显然於蒋俊彦之生命或身体 无任何危害，被上诉人复未提出前开电解质检查乃属术前必 要检验事项之证明，是被上诉人主张上诉人林志鸿违反需於 术前或术中对蒋俊彦进行电解质之检测义务云云，即无所据 。 (九)再查上诉人林志鸿於手术前并未对蒋俊彦进行凝血检测，且 上诉人林志鸿自手术後，虽分别於91年11月16日凌晨4点50 分许、同年月17日对蒋俊彦施打抗凝血剂，同年月19日凌晨 4 时45分及5时5分，林孟羲及曾国良医师亦分别为蒋俊彦施 打各5,000单位之抗凝血剂，经於同日会诊林协弘及陈宏龙 医师，诊断蒋俊彦有脑水肿及头顶一半之两侧有疑似蜘蛛膜 下出血情形乙节，固有被上诉人提出之护理记录单、病历资 料附卷可凭 (见原审医字卷(二)第95至111页)，且经上诉人自 认属实，惟经原审检送蒋俊彦之病历资料、Ｘ光片等资料嘱 托荣民总医院，就上诉人对蒋俊彦所施打之抗凝血剂量有无 不当及蒋俊彦之脑水肿与疑似蜘蛛膜下出血是否与抗凝血剂 之使用有关等项，进行监定结果，荣民医院之监定意见则认 ：「‧‧‧二、Heparin：为一抗凝血药物。显微手术中及 手术後，常用来减少血液凝固，避免血块阻塞血管，造成手 术失败，皮瓣坏死。Dextran：为血流改善剂。具有抗血小 板活性，抗纤维蛋白活性，降低红血球在血管中的聚集和降 低血液的黏滞性，以增加微循环的血流。PGE1：有1.末梢血 管扩张作用。2.血小板凝集抑制作用。3.改善红血球变形能 力。4.改善血液凝滞度的作用。使用目的即是希望血液不易 凝固。三、脚趾-拇指及手指的手术，相当复杂困难，为避 免手术中及手术後的微循环阻塞，给予抗凝血剂是合理的做 法，并无不当。又本案中Heparin的给法依91年11月16日医 嘱单上为：5,000单位加在Ｄ5Ｗ50 0cc，相当於每小时给 200单位Heparin，并无剂量过高的情形。四、有出血性体质 ，Heparin须注意使用，临床上有出血的症状时应减量或停 止使用。五、术前进行凝血检测可了解病患的凝血功能，依 检附的影印病历，无法得知有无进行检验。六、显微重建手 术前无法预估是否需给予大量的抗凝血剂。七、依手术护理 记录单，出血量100 cc。八、手术前Hb：1 6.6，手术後Hb ：13. 5，不能代表有大量出血，因为手术麻醉的时间长， 身体中体液的变化会影响Hb的数值。至於Heparin与不明原 因的出血之相关性在本案例中，并无足够的证据可以支持。 九、依据2002.11.16及2002.11.19的电脑断层比对变化中， 并未发现明显的出血，但是有逐渐增加的脑水肿现象，而原 因应是缺氧後脑组织的变化，与使用抗凝血剂无关。十、 2002.11.16的电脑断层片子系疑似脑水肿并开始药物治疗， 2002.11.19的片子可确认的是有脑水肿。十一、依病历记录 ，三种药物都於当日（11 /16）停用（13页背面及14页正面 ），而依病历及二次电脑断层片子并无证据显示有脑出血的 情形。十二、依病历记录（22页）医师於ＡＭ5：55接到通 知，病患术後呕吐，无呼吸，予以紧急插管等治疗，在急救 过程并无不当。十四、本件应为缺氧性脑病变造成的不幸。 依目前提供的资料，并未发现医疗过程及处置不当之情事。 」等语，嗣荣民总医院再次补充监定意见，亦认：「‧‧‧ 二、造成蒋先生（即蒋俊彦）缺氧性脑病变的原因，由於在 手术结束（4：45ＡＭ）到开始急救（5：50ＡＭ）的时段， 并无详细生命徵象及血氧等病程记录，因此无法就术後呕吐 及无呼吸可能原因提供意见，目前只了解急救时（病程记录 第二页）并未提及有吸入呕吐物情事。三、二侧瞳孔不等大 ，系蒋先生脑水肿造成。四、如前所复，蒋先生无明显的出 血，本件应为缺氧性脑病变造成的不幸。」等语，亦有荣民 总医院94年7月4日北总外字第0940034817号及同年9月21日 北总外字第0940040790号函各1件在卷可按 (见原审医字卷 (一)第145、163页)，足见蒋俊彦於手术後发生之各种异常情 形，尚与抗凝血剂之使用无关，则上诉人虽未於手术前对蒋 俊彦实施凝血测试，亦与蒋俊彦於手术後所发生之各种异常 情况及其嗣後死亡之结果，无相当关连性，被上诉人前开主 张亦无可取。虽被上诉人否认上开监定意见之真实，惟监定 意见乃荣民总医院本其医学专业就现存蒋俊彦病历相关资料 陈述其医学知识及经验之判断结果，有其专业性，除非有足 够证据认定其不实，自不能仅因其表达监定结果之用语或回 答与本院或送监机关之询问不同，即否认其真实；再者荣民 总医院虽未顾及林孟羲及曾国良医师曾於91年11月19日共施 打10,000单位抗凝血剂之记载，惟依该日之电脑断层片子显 示蒋俊彦既无脑出血之情形，则林、曾二位医师施打抗凝血 剂之行为自不会造成蒋俊彦脑出血或其脑出血加重之结果， 被上诉人仅以系争护理记录单第15页之记载，即谓蒋俊彦系 因抗凝血剂之施打而造成明显瞳孔不等大、脑水肿与弥漫性 脑出血之情况，并据以否认荣民总医院上开监定意见之真实 性，及主张上诉人不当施打抗凝血剂系造成蒋俊彦死亡之重 大过失行为云云，要无可采。 七、关於上诉人林志鸿是否因过早拔管，导致蒋俊彦缺氧性脑病 变後陷入昏迷而死亡部分： (一)经查上诉人於91年11月15日下午4时30分为蒋俊彦进行上下 肢整形重建手术，迄至同年月16日凌晨3时15分结束手术， 蒋俊彦清醒拔管为同年月16日凌晨4时50分、拔管後约於同 日凌晨5时50分开始发生强烈呕吐现象，身体有抽筋抽蓄现 象。同日6时左右上诉人林志鸿给予重插管及氧气处置完成 ，发现蒋俊彦有心室纤维颤动情况，就开始电击及急救，同 日6时20分蒋俊彦心跳回复，但心跳、呼吸仍不稳定，要靠 呼吸器及药物维持生命，均陷入昏迷的状态，迄至同年月29 日下午8时40分死亡等情，已如上述，是，上诉人於16日凌 晨3时15分结束手术後仅经过1小时又35分（即凌晨4时50分 ）就拔除维持病人蒋俊彦呼吸的气管内管，病人蒋俊彦因麻 醉、手术後体力虚弱、自主呼吸能力大减、以及病人蒋俊彦 因从事空军战斗机维修工作接触油污、喷射器废气、平常有 习惯性乾咳等特殊身体不良状况下，竟又被拔除维持呼吸的 工具（气管内管）显相当不利於病人蒋俊彦。况病人蒋俊彦 於拔管後情况就恶化於同日凌晨5时50分开始强烈呕吐、抽 筋、抽蓄，上诉人始於同日凌晨6时左右再予蒋俊彦重插管 及氧气处置，惟病人蒋俊彦仍陷入昏迷後死亡。且「病人蒋 俊彦是缺氧性脑病变造成的不幸」迭经台北荣民总医院两次 监定所确认，此有94年7月4日北总外字第0940 034817号及 同年9月21日北总外字第0940040790号函在卷可稽 ((一)见原 审医字卷(一)第145、163页)，足证上诉人为蒋俊彦拔管太早 是蒋俊彦缺氧性脑病变的近因。上诉人为病人蒋俊彦拔除气 管内管太早为有过失，其过失与病人蒋俊彦因缺氧性脑病变 致死结果间有相当因果关系，应堪认定。 (二)又查上诉人林志鸿为蒋俊彦实施之系争重建手术过程顺利， 於91年11月16日手术完成後，蒋俊彦已於同日凌晨4点50分 自麻醉苏醒，嗣约於同日凌晨5点50分开始发生强烈呕吐、 身体抽筋抽蓄现象，同日6点左右，上诉人给予插管及氧气 处置完成，发现蒋俊彦有心室纤维颤动的情况，就开始电击 及急救，同日6点20分蒋俊彦心跳回复，但心跳、呼吸仍不 稳定，要靠呼吸器及药物维持生命，并陷入昏迷状态迄至同 年月29日下午8时40分死亡时等情，有护理记录单（第1页至 第3页）在卷可稽，被上诉人对於蒋俊彦上开苏醒、发生呕 吐、心室纤维颤动情事於原审94年10月26日言词辩论期日， 经原审协商两造确认为不争执事项後，始再否认蒋俊彦於术 後有苏醒、发生呕吐、心室纤维颤动之情事云云，显然违反 诉讼上禁反言原则，亦未提出证据证明其否认为有根据，自 不生撤回自认之效力。 (三)再查行为时（91年11月）「医师法」第12条规定「医师执行 业务时应制作病历，并签名或盖章及加注执行年、月、日。 前项病历，除应於首页载明病人姓名、……等基本资料外， 其内容至少应载明下列事项：一、……三、检查项目及结果 。……五、治疗、处置或用药等情形。六、其他应记载事项 。」。且「病历内容应清晰、详实、完整。」行为时「医疗 法」第48条第2项亦着有明文（即现行「医疗法」第67条第1 项及第2项）。经查，本件病人蒋俊彦在手术结束至开始急 救时是病人医疗上十分重要且关键的过程。依前揭「医师法 」及「医疗法」的相关条文规定，上诉人应该记载於病历（ 指手术後病人血氧、其他生命象徵的观察、检验及数据记录 ，以及拔管後的呼吸、血氧病程记录等）。惟前揭荣总94年 9月21日北总外字第0940040790号函覆桃园地方法院之监定 意见清楚表明在手术结束到开始急救的时段，并无详细生命 徵象及血氧等病程记录，有如上述（见原审卷第163页）且 经上诉人承认上述病程记录未曾记载的事实有如上诉人前揭 各诉状所述。已足证上诉人於蒋俊彦手术结束後至急救时的 生命徵象及血氧未作观察、检测，即贸然在手术後的1小时 又35分的短暂时间执行拔管，而有应注意、能注意而不注意 之过失。 (四)至於，荣总第0940034817号监定意见虽有「未发现医疗过程 及处置不当之情事」等结论（见原审卷第146页），惟查上 诉人於蒋俊彦手术结束後至急救时的生命徵象及血氧等病程 记录既然付诸阙如，则其依何判断医疗过程及处置并无不当 之结论？故荣总监定意见所谓「未发现医疗过程及处置不当 之情事」云云，并不足以作为上诉人有利之证据。 (五)末查前揭荣总第0940040790号监定意见所称「在手术结束到 开始急救时段，并无详细生命徵象及血氧等病程记录，因此 无法就术後呕吐及无呼吸的可能原因提供意见，目前只了解 急救时并未提及有吸入呕吐物情事」等情，更明确证明蒋俊 彦系於拔管後因缺气性脑病变而有呕吐等现象而非因呕吐致 呕吐物阻塞气管呼吸导致脑缺氧。且蒋俊彦在手术结束到开 始急救时的详细生命徵象及血氧等病程记录乃判断术後呕吐 及无呼吸的可能原因的判断资料依据。是蒋俊彦在手术结束 到开始急救时之详细生命徵象及血氧等病程记录乃病历上应 记载事项。该病历上应记载事项而未记载之事实，亦显足证 上诉人未作蒋俊彦生命徵象及血氧的监测等重要医疗行为， 为有过失。 (六)另依上诉人所提上证8（拔管标准）指出拔管的常规【分为 蔼得拔管原则（正面表列）舰不得拔管情形（负面表列）】 有得拔管及不得拔管的各别六大情况。且上诉人指出「该 （16）日凌晨4时50分许病患蒋俊彦之血压均为135/65、心 跳约为72、SPO2（血氧溶度）为100％（见上证七第4页）， 且已意识清醒，上诉人林志鸿医师即为病人蒋俊彦拔除气管 」（见上诉人96年4月10日「准备（二）」状第4页第4行以 下）。但查上证七第4页记载91年11月16日凌晨4时30分病人 蒋俊彦的血压（B.P.）是空白／（空白），心跳（HR）130 ，没有SPO2的记录。而拔管标准所指得拔管（正面表列）及 不得拔管（负面表列）所指各六项指标在上证七第4页均无记 录。上诉人上述抗辩及所提证据，亦属空言卸责，不足采信。 八、复按因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责 任。违反保护他人之法律，致生损害於他人者，负损害赔偿 责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。又受雇人因执 行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负 损害赔偿责任。民法第184条第1项前段、第2项及第188条第 1项前段分别定有明文。而民法第188条第1项所称之受雇人 ，系以事实上之雇用关系为标准（最高法院45年度台上字第 1599号判例参照），凡客观上使用他人为服劳务者，均为雇 用人，不以有雇用契约之存在为雇用人负责之条件，且所谓 执行职务亦不以受指示执行之职务为限，倘在外观上，受雇 人之行为，依一般情形观之，得认为系执行职务者，即属相 当。经查蒋俊彦至上诉人长庚医院接受上诉人林志鸿为其施 行系争上下肢重建手术，足见蒋俊彦与上诉人长庚医院成立 之医疗契约系由上诉人林志鸿为上诉人长庚医院履行其医疗 义务，上诉人林志鸿执行系争重建手术及其术前告知义务， 自系执行其受上诉人长庚医院指示之职务，自属上诉人长庚 医院之受雇人。又上诉人林志鸿为专业之整型外科医师，对 於蒋俊彦具有上开特殊体质，可能因系争重建手术及麻醉导 致上开所述并发症及猝死症，既有预见或预见可能性，而依 医疗法第46 条第1项规定对蒋俊彦负有术前详细告知之义务 ，俾蒋俊彦得以充分考虑後，以决定是否接受系争重建手术 ，惟上诉人林志鸿却违反其术前应详细告知之义务，致蒋俊 彦在不知其接受系争重建手术有引发上开各项并发症及猝死 症之高危险情况下，误以为系争重建手术之成功率可如一般 情形高达95％，而同意接受系争重建手术，终因蒋俊彦之特 殊体质，造成其手术麻醉苏醒後发生严重呕吐，引发心室纤 维颤动，再造成脑缺氧後之血流再灌注後，并发脑水肿及疑 似蜘蛛膜下出血而死亡，足认上诉人林志鸿违反上开保护他 人法律之医疗法第46条第1项规定，应有过失，且其过失行 为与蒋俊彦死亡之结果间，显有相当因果关系，自系过失不 法侵害蒋俊彦之生命权，而应负侵权行为责任。被上诉人主 张上诉人应依上开侵权行为规定，对蒋俊彦死亡之结果，连 带负本件损害赔偿责任，要属有据。 九、再按不法侵害他人致死者，对於支出医疗及增加生活上需要 之费用或殡葬费之人，亦应负损害赔偿责任。被害人对於第 三人负有法定扶养义务者，加害人对於该第三人亦应负损害 赔偿责任。民法第192条第1项、第2项分别定有明文。被上 诉人又主张上诉人应连带赔偿被上诉人蒋文财为蒋俊彦支出 之殡葬费用256,950元、太平间费用9,300元及医药费用33,5 24元，被上诉人亦得分别请求上诉人连带赔偿扶养费604,96 1元乙节，则亦为上诉人否认，辩称：系争殡葬费用中非必 要之开销应予扣除，又被上诉人之未成年子女於成年後仍应 分摊扶养被上诉人之义务，且被上诉人陈保香再婚後所生子 女，亦应分摊扶养义务等语。经查上诉人对於被上诉人既应 负连带赔偿责任，则上诉人对於被上诉人蒋文财因蒋俊彦於 手术後发生各项并发症而进行医疗所支出之医疗费用，自应 负负责赔偿。又蒋俊彦於系争并发症发生陷入昏迷後，在上 诉人长庚医院进行各项急救及医疗，被上诉人蒋文财共支出 医药费33,524元，有被上诉人提出之医疗费用收据3张存卷 可参，且为上诉人所不争执，经核均属治疗上之必要费用， 被上诉人蒋文财自得请求上诉人连带赔偿。又被上诉人蒋文 财另支付蒋俊彦之太平间费用9,300元、殡葬费共256,950元 ，而蒋俊彦系大汉技术学院毕业，生前为空军第401联队第5 修补大队场站中队上士，每月薪资44,220元，亦据其提出全 信礼仪社明细、收据、万安殡仪用品鲜花店收据、奖状、薪 资单各1件在卷可稽 (见原审调字卷第28至30页)，且为上诉 人所不争，是被上诉人蒋文财自得请求上诉人连带赔偿太平 间费用9,300元。而经原审於94年1月19日言词辩论期日当庭 命两造於下次庭期陈报其身分地位、学经历及家庭状况，被 上诉人蒋文财则未陈报其有从事工作获取薪资或任何财产（ 见94年2月17日被上诉人陈报状），是审酌蒋俊彦与被上诉 人蒋文财之经济能力、身分、地位，被上诉人蒋文财为蒋俊 彦所支出丧葬费用中之乐队费9,600元、大鼓9,600元、吹鼓 6,000元、功德费38,000元及功德用品1,500元部分，共 64,700元，显均非蒋俊彦之殡葬所必要，自应予以扣除，是 扣除此数额後，被上诉人蒋文财得请求上诉人连带赔偿之殡 葬费为192,250元，其逾此部分之请求则非有据。 十、又按受扶养权利者，以不能维持生活而无谋生能力者为限。 前项无谋生能力之限制，於直系血亲尊亲属不适用之。民法 第1117条定有明文。经查被上诉人分别为蒋俊彦之父母，其 均未从事任何工作，名下亦无财产乙节，有被上诉人於94年 2月17日之陈报状1件在卷可稽，且为上诉人所不争执，蒋俊 彦自对原告负有法定扶养义务，是被上诉人主张上诉人应依 民法第192条第2项规定，连带赔偿其二人因未能受蒋俊彦扶 养之损害，自亦有据。复查被上诉人二人已经离婚，被上诉 人蒋文财系45年7月15日生，除蒋俊彦外，尚有子蒋沛槙已 经成年及蒋承达（84年7月1日生）未成年；另被上诉人陈保 香系50年3月7日生，除蒋俊彦及蒋沛槙外，尚有二名未成年 女陈于婷（82年9月20日生）及陈海燕（90年10月17日生） ，有被上诉人提出之户籍誊本2件在卷足凭，则算至蒋俊彦 死亡之91年11月29日止，其年龄分别足46岁、41岁，依本院 已知之内政部统计处审定之91年台湾地区简易生命表所载， 其余命分别为30.22年、39.36年，是被上诉人蒋文财、陈保 香主张分别以27年（即至118年11月28日止）、37年（即至 128年11月28日止）计算其请求扶养费之期间，自为可采。 又被上诉人主张按每年每人综合所得税免税额74,000元为其 计算扶养费之基准，亦为上诉人所不争执，且查91年度桃园 县每户每年平均消费支出为728,084元，平均每人每年消费 支出为186,688元乙节，亦为本院职务上所已知，该平均消 费支出数额既系政府统计之客观标准，自有其公信力，又蒋 俊彦生前每月薪资44,220元，其显有分别依每年每人综合所 得税免税额74,000元扶养被上诉人之能力至明，则被上诉人 主张各按受扶养亲属每年每人综合所得税免税额74,000元为 其扶养费之计算基准，既低於前开每人每年平均消费支出之 数额，且为蒋俊彦所能负担，自属适当。被上诉人虽主张其 尚有一子未成年，因此蒋俊彦对被上诉人之扶养义务应均为 2分之1云云，惟被上诉人蒋文财之未成年子蒋承达於94年7 月1日起，及被上诉人陈保香之未成年女陈于婷於102年9月 20日及陈海燕於110年10月17日起，既均已满20岁成年，自 亦应与蒋俊彦及被上诉人之其他子女对被上诉人负担扶养义 务。易言之，自94年7月1日起，包括蒋俊彦及蒋沛槙在内， 被上诉人蒋文财之扶养义务人应增为3人；自102年9月20日 起，被上诉人陈保香之扶养义务人亦应增为3人，另自110年 10月17日，其扶养义务人则增为4人。职是91年11月16日至 94年7月1日前之2年7个月又15日期间，蒋俊彦应对被上诉人 蒋文财负担2分之1之扶养义务，自该日後至118年11月28日 止之24年5个月期间，蒋俊彦应对被上诉人蒋文财负担3分之 1 之扶养义务；另在91年11月16日至102年9月20日前之10年 10 个月又5日期间，蒋俊彦应对被上诉人陈保香负担2分之1 之扶养义务，自该日後至110年10月16日止之8年1个月期间 ，蒋俊彦应对被上诉人陈保香负担3分之1之扶养义务，并自 110年10月17日起至128年11月28日止之18年1个月期间，蒋 俊彦应对被上诉人陈保香负担4分之1之扶养义务。是依被上 诉人各得受蒋俊彦扶养之年数及义务比例，按每年74,000元 计算，以复式霍夫曼计算法扣除第一年以外之中间利息，被 上诉人蒋文财可请求之扶养费为492,237元｛计算式为： [74,000*1.95238095（此为应受扶养2年之霍夫曼系数） +74,000*0.58*（2.86147186-1.95238095）]除以2（受扶养 人数）=91,747（小数点以下四舍五入，下同）。 [74,000 *16.04517927 （此为应受扶养24年之霍夫曼系数 ）+74,000* 0.42*（16.49972472- 16.04517927）]除以3 （受扶养人数）=400,490。91,747+400,490=492,237｝；被 上诉人陈保香可请求之扶养费为740,449元｛计算式为： [74,000*8.27828281（此为应受扶养10年之霍夫曼系数） +74,000*0.83*（8.94494948-8.27828281）]除以2（受扶养 人数）=326,770；[74000*6.874 3 4192（此为应受扶养8 年之霍夫曼系数）+74,000*0.08*（7.58862764-6.87434192 ）]除以3（受扶养人数）=170,977；[74, 000*13.07693133 （此为应受扶养18年之霍夫曼系数）+74, 000*0.08*（ 13.60324712-13.07693133）]除以4（受扶养人数） =242,702。326,770+170,977+242,702=740,449｝，此部分 亦为上诉人於本院所不争执，亦如上述，是被上诉人此部分 之请求，自无不合。被上诉人逾前开范围之请求，则均属无 据。 十一、次按不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶， 虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。民法第194 条亦有明文。又慰抚金之赔偿，其核给之标准固与财产上损 害之计算不同，然非不可斟酌双方身分资力与加害程度，及 其他各种情形核定相当之数额(最高法院51年度台上字第223 号判例意旨参照)。经查被上诉人既分别为蒋俊彦之父母， 则其横遭丧子之痛，不能再与蒋俊彦共享亲情及天伦之乐， 精神上自均感痛苦，是被上诉人请求上诉人连带赔偿其非财 产上之慰抚金，亦均有据。再查被上诉人均无工作及财产， 并已离婚，有如前述，而上诉人林志鸿除有前述之医疗专业 及学经历外，每月执行业务收入约30万元至60万元不等，尚 有老婆及3位子女要扶养，上诉人长庚医院则为大型医学中 心，每年可请领之健保费用则有100多亿元乙节，亦据上诉 人长庚医院陈述在卷（见本院94年12月12日言词辩论笔录） ，并均为被上诉人所不争执，是经审酌两造之身分、地位、 经济能力、本件侵权行为之情节及被上诉人因蒋俊彦在青年 时期死亡及中年丧子所受之精神上痛苦等一切情状，认被上 诉人请求上诉人连带赔偿之慰抚金应各以800,000元为相当 ，其逾此部分之请求，则属过高，尚无可采。 十二、综上所述，被上诉人蒋文财得请求上诉人连带赔偿医药费 33,524元、太平间费用9,300元、殡葬费192,250元、扶养费 492,237元及慰抚金800,000元，共1,527,311元；被上诉人 陈保香则可请求上诉人连带赔偿扶养费740,449元及慰抚金 800,000元，共1,540,449元。从而被上诉人依据民法第184 条第2项、第188条第1项、第192条第1项、第2项、第194条 规定，分别请求上诉人连带给付被上诉人蒋文财1,527,31 1 元、被上诉人陈保香1,540,449元，及均自起诉状缮本送达 之翌日即94年4月12日起至清偿日止，各按周年利率5％计算 之法定迟延利息，均有理由，应予准许；原审就此部分判命 上诉人如数给付，并依两造之声请，分别为准、免假执行之 宣告，於法并无违误。上诉意旨指摘原判决此部份不当，求 予废弃改判，为无理由，应予驳回。 十三、又被上诉人依民法第191条之3、第188条第1项、184条第2 项、第224条、第227条、第227条之1、第192条、第194条规 定提起本件诉讼，其诉讼标的虽有数项，惟仅有单一声明， 显属诉之客观竞合合并，惟被上诉人依民法第184条第2项、 第188条第1项及第192条第1项、第2项及第194条规定请求部 分，既经本院为被上诉人胜诉之判决，则就被上诉人另主张 依民法第224条、第227条第227条之1有关医疗契约债务不履 行规定请求上诉人连带赔偿部分（按本件医疗契约存在蒋俊 彦与上诉人长庚医院间，被上诉人本不得对上诉人长庚医院 主张非其订定之医疗契约之债务不履行责任，且上诉人林志 鸿亦非系争医疗契约之当事人，亦仅於对蒋俊彦构成侵权行 为时，始负侵权行为之损害赔偿责任，又系争医疗契约亦无 约定上诉人应负连带赔偿责任），本院自无再予审酌及判决 之必要。又本件事证已臻明确，两造其余攻击防御方法，核 与判决结果无涉，毋庸一一论述，并此叙明。 十四、据上论结，本件上诉为无理由，依民事诉讼法第449条第1 项、第85条第2项，判决如主文。 中　　华　　民　　国　　96　　年　　5 　　月　　30 　日 民事第十四庭 审判长法 官 许正顺 法 官 张 兰 法 官 魏丽娟 正本系照原本作成。 如不服本判决，应於收受送达後20日内向本院提出上诉书状，其 未表明上诉理由者，应於提出上诉後20日内向本院补提理由书状 （均须按他造当事人之人数附缮本）上诉时应提出委任律师或具 有律师资格之人之委任状；委任有律师资格者，另应附具律师资 格证书及释明委任人与受任人有民事诉讼法第466条之1第1项但 书或第2项（详附注）所定关系之释明文书影本。 中　　华　　民　　国　　96　　年　　5 　　月　　30 　日 书记官 于诚 附注： 民事诉讼法第466条之1（第1项、第2项）： 对於第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上诉 人或其他法定代理人具有律师资格者，不在此限。 上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内之姻亲，或上诉人为 法人、中央或地方机关时，其所属专任人员具有律师资格并经法 院认为适当者，亦得为第三审诉讼代理人。 --

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