作者dichter (the gift of life)
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标题Re: [心情] 0324宪法法庭言词辩论心得
时间Mon Mar 27 11:51:17 2017
原文恕删。
我也是法律系毕业，3/24在一楼简报室旁听，
审判席上坐着4位教过我的老师，
想起遥远的大一宪法，我是修黄昭元大法官的课，
用的是监定人李惠宗的课本，有一种时空错置感，
好像当年是我们被法庭上的人打分数，
现在变成是我们来打他们的分数了。XD
先说我认为这次宪法法庭的监定人邀请是很有意义的，
邓学仁我不熟，他也比较没有发挥的空间，
此外5位监定人，陈爱娥是负责提供德国比较法观点，
张文贞是负责提供美国比较法观点，陈惠馨是法律史专长，
刘宏恩是身分法专长，李惠宗是宪法专长，
基本上都是这次释宪案所要处理争点的相关领域，
是非常合理的安排。
至於从监定意见看来民法派与专法派比是3:3，
我想是基於法庭武器平等原则的必然要求，
必须让两造都有充分陈述意见的机会，
从这一点无法推论大法官有没有那麽挺同婚。
看到很多人批评黄虹霞大法官的提问，
我倒觉得他问得并不差，因为婚姻权和家庭权是否应分别处理，
也是本案重要的争点，甚至是对释宪结果极具影响的因素；
他问的问题是有打到点，因为即使现行法律允许客观无法生育的异性伴侣结婚，
似乎也无法遽论婚姻在立法想像上，不是以生育的潜在可能作为内涵之一，
因此必须更细致的厘清既然法律同样无法审查要结婚的两个人是否相爱，
或是否具有永久共同生活的意图，那麽同样都是无法事先审查的潜在可能因素，
为何後者是婚姻的核心内涵而前者不是，这部分张文贞老师回答得很好，
反而像是做球给民法派杀，所以这个问题还蛮有意义的。
可惜这个问题没有问陈惠馨老师，因为从法律史的角度可以回答得更好，
例如我国传统(不必讲千年传统，光讲清治时期就好了)婚姻法，
固然是以「房」为单位，蕴含了家庭权的概念，
但从螟蛉子、过房等制度与诸多案例，可见就算在传统上，
婚姻也不以生育为要件，何况是近代个人主义式的民法。
詹森林大法官问李惠宗的问题也很犀利，
就是如果对民法婚姻规定采严格审查标准如何导出合宪结论，
这点如果李惠宗回答得很好，他的说法就可能被法庭采用，
那麽我们对现行民法的违宪宣告就要比较悲观了；
幸亏我边听边打笔记边暗暗心想，李惠宗这样回答，
写在宪法考卷上应该是不及格科科。
简单来说，李惠宗的论点是婚姻自由并不必然导出宪法上的婚姻权，
而是人格发展权，但是他没有回答为什麽同志不能适用同一个婚姻制度，
如果采严格审查标准，要合理化差别待遇必须具有非常重大的理由，
他没有说明这个理由；更大的问题是，
他认为可能会造成他人损害的就不是宪法基本权，
这非常奇怪，因为我们都知道基本权冲突的问题一直都存在。
爱娥的部分，我是觉得他完全没提到德国立专法後的负面效应，
对於司法资源的浪费和愈来愈高的改修民法呼声，是不太及格的，
就看大法官有没有意识到这个後果取向解释的问题。
对於释宪结果，从4个主要争点来看，
第1点应该会被否定，也就是现行民法并未容许同性之人结婚；
第2点和第3点应该合并来看，取决於(1)宪法第22条是否保障婚姻自由？
由过去大法官解释来看，答案是肯定的；
(2)婚姻自由是否导出婚姻权，其核心概念为何？
这会决定现行民法婚姻规定是否是对性别所为的差别待遇而影响下一步：
(3)是否采取严格审查标准？若是，就很可能宣告民法违宪，必须修法，
若否，则另立专法亦可。等於顺便解决了第4个争点。
身为挺同派，对於宪法法庭的攻防是觉得民法派占上风啦，
我们不必太悲观，但要审慎继续努力，
即使民法合宪，也未必不存在修改民法的可能性。
大家加油！
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Wer mit Ungeheuern kämpft, mag zusehn,
dass er nicht dabei zum Ungeheuer wird.
Und wenn du lange in einen Abgrund blickst,
blickt der Abgrund auch in dich hinein.
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1F：推 n7280238: 原来黄大法官的问题有这样的深意 推一个 03/27 12:17
2F：推 totaketotake: 推！ 03/27 12:39
3F：推 pan0800: 推心得 03/27 12:43
4F：推 chihchuan: tui 03/27 13:09
5F：推 dyingpete: 推，有看，但无法像你一样分析 03/27 13:24
6F：→ ezpaper: 讲到最後爱娥也不认为生育是婚姻的核心要素 那专法派到 03/27 13:53
7F：→ ezpaper: 底还有何立论基础？ 她只会一再说社会争议大要庭上不要 03/27 13:53
8F：→ ezpaper: 管 最後台北市政府代理人的说词准确回应爱娥的疑虑 社会 03/27 13:53
9F：→ ezpaper: 的争议是来自误解 而大法官有必要解释清楚 而不是放着不 03/27 13:53
10F：→ ezpaper: 管 03/27 13:53
11F：→ ezpaper: 难道以後遇到宪法争议 大法官只能等社会自己平息谣言後再 03/27 13:57
12F：→ ezpaper: 来释宪吗 那对不想的有心人来说真的就太方便了 03/27 13:57
13F：→ ezpaper: 不想释宪的有心人 03/27 13:57
14F：→ dichter: 基本上大法官会受理就是想表达意见了，其实法庭就是一个 03/27 14:02
15F：→ dichter: 实践理性最能发挥的地方，专法派立论在法律观照下失去自 03/27 14:03
16F：→ dichter: 说自话的着力点，反而对主张平权的一方更有利啊 03/27 14:04
17F：推 iamcosyang: 推~~ 03/27 14:55
18F：推 bzen9848: 推推，谢你的分析。 03/27 15:13
19F：推 eric5604: 谢谢你的分析，有认真听论述但不是专业背景实在不太懂 03/27 15:47
20F：推 alleninwar: 推分析。在听得当下隐隐约约觉得黄虹霞大法官讲了一个 03/27 17:12
21F：→ alleninwar: 好的点：如果发展永久关系这麽重要，那为何不直接禁止 03/27 17:13
22F：→ alleninwar: 离婚，但听得当下会觉得她将发展永久关系的意志抽换成 03/27 17:14
23F：→ alleninwar: 永久关系。 03/27 17:15
24F：→ alleninwar: 经过你的转述才终於听懂她的问题 >_< 03/27 17:15
25F：推 alleninwar: 另外不太懂得是，如果暂且不管他认定婚姻是制度的理由 03/27 17:18
26F：→ alleninwar: 如果他将婚姻认定为制度而不是权利，那还会进入违宪审 03/27 17:18
27F：→ alleninwar: 查的程序吗？同志进入婚姻的婚姻自由本身并没有受到剥 03/27 17:19
28F：→ alleninwar: 夺 03/27 17:20
婚姻是制度性保障还是权利，这好像不是黄虹霞问的，
这边先解释一下基本权和制度性保障的关系，是先有某种基本权存在，
要保障这种基本权，必须透过一些配套措施，也就是建立一种制度，
才能赋予实现此一基本权所需的功能，像是为了保护学术、讲学自由，
必须透过大学自治的制度才能保障，而在大学自治的这个制度里，
会引进其他不一定是个人性的宪法权利，也就是所谓制度性权利，
例如组织自主、人事自主等。
所以专法派像是李惠宗就主张，婚姻是制度性权利而不是宪法上的婚姻权，
其所欲保护的基本权是人格发展权，所以只要有一套制度能保护到这个权利，
就不违宪，而这个制度不一定非得是婚姻不可，也可以是伴侣法。
不过如果是这样的话，就像我这篇说的，
为何还要对民法婚姻规定采取严格审查标准？
以及为何同志和异性恋的人格发展权作差别待遇？
难道大学自治也有分国立大学自治和私立大学自治吗？
李惠宗似乎没有提出够充分的理由。
※ 编辑: dichter (1.171.60.170), 03/27/2017 19:57:11
29F：推 totaketotake: 我跟楼上有类似的疑问，简单说，先不管制度(不只针 03/27 19:23
30F：→ totaketotake: 对婚姻而已，而是一般性的制度)有其本身的利弊或是 03/27 19:23
31F：→ totaketotake: 限制性，假设有些人能够使用该制度(权利与义务)， 03/27 19:23
32F：→ totaketotake: 但有些人不能使用该制度，则对两者之间的差别待遇， 03/27 19:23
33F：→ totaketotake: 是否合理？ 03/27 19:23
34F：→ dichter: 我在上面有提出一些想法，我也认为没听到足够合理的理由 03/27 19:58
35F：推 LoveSeverus: 推分析 03/27 20:48
36F：推 alleninwar: 谢谢原po的详尽解说=)我指的是李惠宗的主张 没写清楚 03/27 21:08
37F：推 vivayo: 专业推一下，看着架上李惠宗的宪法要义真是百感交集啊 03/27 22:05
38F：→ ezpaper: 不过李惠宗也没说为何直接给婚姻法不行 03/27 22:06
39F：推 hedgehong: 推推 03/27 22:36
40F：推 casman: 推分析 03/27 22:43
41F：推 crisowu: 推学长，希望我也能写出这样精辟的分析>< 03/28 00:57