交换同志色情光碟获判无罪案之猥亵罪适法性 　　　　　　　　　　　　　　　／罗毓嘉（台湾大学新闻研究所） 出处：http://www.wretch.cc/blog/yclou&article_id=8217923 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＊ＤｒａｆｔＯｎｌｙ 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　＊＊＊请勿引用、转录 一、案由： 　　九十五年十一月十九日，杨姓医师在同志交友网站讨论区张贴讯息，邀请网友 交换男同志性爱光碟，然未获网友具体回应；本讯息於九十六年五月七日，方为北 市大同分局警於网路巡逻时发现，以以压迫性口吻强势要求杨姓医师外出交换无码 光碟片，并将其逮捕，另前往其住处搜出约一百片色情光碟，包括「裸露的男生生 殖器」、「男男口交」、「男男肛交」、「男男爱抚」、「男男自慰」、「男性生 殖器特写」等色情内容，移送检方调查。 　　检方调查侦结後，认为杨姓医师在网路上张贴交换光碟的讯息，已经构成散布 猥亵物品之罪嫌，以妨害风化罪起诉之，一审由台北地方法院简易庭判处拘役五十 五天；杨姓医师不服判决，乃提请上诉。 　　上诉结果，台北地方法院法官林孟皇未支持检察官与简易庭之见解，主张警察 迳行「诱捕侦查」之行为违反犯罪纠举之比例原则，乃是以「制造犯罪的手法来追 诉犯罪」，认为警方持有之色情光碟以及自光碟翻拍之照片不具证据能力；且扣案 光碟并非「含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育价值」之色 情内容，乃是同性恋正常性行为的一环，为人民宣泄正常性慾管道之辅助品，应在 宪法保障人民的言论自由权利范围内，撤除一审判决，改判杨姓医师无罪。 　　然而检方亦不服二审之无罪判决，决议上诉，指杨姓医师上网留言的行为，足 可证明其犯意，警察将杨约出逮捕乃是侦察技巧之实务应用，应享有足够的证据能 力；且检方以本案所扣色情光碟之内容实「不堪入目」，主张其「猥亵」性质要件 之成立，本案仍在审理中。 二、适用法条： 刑法第二百三十五条（散布、贩卖猥亵物品及制造持有罪）： 　　散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其他物品，或公然陈列， 或以他法供人观览、听闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚 金。 　　意图散布、播送、贩卖而制造、持有前项文字、图画、声音、影像及其附着物 或其他物品者，亦同。 　　前二项之文字、图画、声音或影像之附着物及物品，不问属於犯人与否，没收 之。 大法官会议第四零七号解释文：（节录） 　　……猥亵出版品，乃指一切在客观上，足以刺激或满足性慾，并引起普通一般 人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍於社会风化之出版品而言。猥亵出版品 与艺术性、医学性、教育性等出版品之区别，应就出版品整体之特性及其目的而为 观察，并依当时之社会一般观念定之。又有关风化之观念，常随社会发展、风俗变 异而有所不同，主管机关所为释示，自不能一成不变，应基於尊重宪法保障人民言 论出版自由之本旨，兼顾善良风俗及青少年身心健康之维护，随时检讨改进。 大法官会议第六一七号解释文：（节录） 　　……宪法第十一条保障人民之言论及出版自由，旨在确保意见之自由流通，使 人民有取得充分资讯及实现自我之机会。性言论之表现与性资讯之流通，不问是否 出於营利之目的，亦应受上开宪法对言论及出版自由之保障。 　　为维持男女生活中之性道德感情与社会风化，立法机关如制定法律加以规范， 则释宪者就立法者关於社会多数共通价值所为之判断，原则上应予尊重。惟为贯彻 宪法第十一条保障人民言论及出版自由之本旨，除为维护社会多数共通之性价值秩 序所必要而得以法律加以限制者外，仍应对少数性文化族群依其性道德感情与对社 会风化之认知而形诸为性言论表现或性资讯流通者，予以保障。 　　……所谓猥亵，指客观上足以刺激或满足性慾，其内容可与性器官、性行为及 性文化之描绘与论述联结，且须以引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感 情，有碍於社会风化者为限（本院释字第四百零七号解释参照），其意义并非一般 人难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认，与法律明确性 原则尚无违背。（反白为本文作者所加） 三、案件适法性之讨论： 争点１）意图散布与否？ 　　在本案中，检察官主张被告杨姓医师在网路上张贴交换色情光碟之讯息，已足 证其有「散布、播送、或贩卖猥亵影像」之意图，可视为本案中被告犯意成立的要 件，然而，尽管杨姓医师刊登光碟交换讯息，而持有前开图像及其附着物乃不争之 事实，「散布」行为或意图之成立与否，是否应该更深入讨论──判决书中剀陈， 被告扬姓医师所登录光碟交换讯息的看板，乃须进入「同志银媒」网站的「香蕉留 言板」，再点选进「ＶＣＤ内裤交换」选项後，方能得见的讯息──在一个专属於 同志的网站，在一个专门供交换ＶＣＤ的留言板，这儿「散布」的对象似乎聚焦於 对交换ＶＣＤ行为有所期待的他者，与一般大众所认知的「散布」──对象乃不特 定他人的状况──似乎有所出入。 　　我认为，杨姓医师张贴讯息的行为（於九十五年十一月十九日），一开始确实 有与他人「交换」的意图，然而「交换」是否可以等同於「散布」？更不要说刑法 二百三十五条中所列之「播送」与「贩卖」了，一对一的面对面交换，是以行为人 对行为人的对等行为，与「散布」所言之社会「动能」不对等（散布者的主动性大 於接受者）状况，自不可一以论之。 　　另一方面，即使杨姓医师张贴交换讯息之「事实」存在，其「犯意」成立与否 ，亦不能凭此而论──杨姓医师的自白中提及，其作为社会之「性的少数」，满足 其性慾宣泄、乃至於情感交友的管道本来有限，在留言板上留下交换光碟之讯息， 实为增加其与「其他同志」互动来往之机会，否则色情片在网路上下载即可，实不 需大费周章於网路上留下交换光碟之讯息──从此观点来看，检方所持其「散布猥 亵影像」之犯意成立的论点大大地遭到了动摇。正因为同志在社会上属於性的少数 群体，而人类的社会行为与动机本来不可以化约论，以交换光碟讯息之张贴，作为 确认被告散布猥亵材料犯意的绝对理由，并不能服人。 　　最後，假定被告确实存有犯意，警方可以在散布行为成立之前，为阻却犯罪而 提供机会，让杨姓医师的犯意有实践的可能吗？交换色情光碟──姑且不论这些光 碟是否具备有「猥亵」内容──真有如一级毒品之制造、运输、贩卖那样，严重到 必须在事先防备，非得使用诱捕侦查的手段不可？在散布「猥亵物品」的行为成立 之前，就以此为由构人入罪，判决书中以为期期不可，而我也认为此等无特定受害 人，且法益轻微的散布猥亵物品罪嫌，以此起诉被告，并不符合法律裁判的比例原 则。 争点２）猥亵与否？ 　　针对刑法二百三十五条中所谓之「猥亵」，在检、院之间的判定标准各异，至 今仍莫衷一是。事实上，「猥亵」定义乃随时代变迁而不断改变，大法官四零七号 和六百一十七号两则解释，正是最好的说明──你认定的猥亵，并不一定等同於他 人的猥亵──无独有偶，以下，我们可以举出几个例子来说明这种认定标准不一的 现象： 　　和杨姓医师被依妨害风化罪嫌起诉的状况类似，九十六年底，台南县某情趣用 品店兼贩卖色情光碟，许姓女老板被简易庭依妨害风化罪嫌判处拘役，然而，地方 法院二审则认为单纯的露点与性交影片，应属於宪法第十一条所保障的言论与出版 自由范围内，改判其无罪；又如裁判字号【96，易，1624】案件所示，一男子在网 路相簿上张贴裸女图片，被检方以妨害风化罪嫌起诉，经法院裁决，认定图中女子 均属一般站立姿势，体态、表情均呈现优雅、自若之美感，且并未有刻意强调或不 雅暴露人体三点器官之情事，判定被告无罪；其他案例，如李安执导之《色，戒》 电影，尽管其性场面之描写不无暴力情节存在，但综观全片，足可认定其性场面之 描写乃为全片之艺术高度服务，因此得免责……等等。 　　所以，社会上到底有没有一个可供依恃的「猥亵」标准存在？ 　　在本案判决书中，法官主张刑法二百三十五条之叙述，有关该条文乃为保护何 种法益、「猥亵」概念如何明确化、及以最後之刑罚管制是否符合比例原则、甚至 要不要以刑罚管制猥亵材料等问题，本就有诸多争议；事实上，刑法二百三十五条 对人民权利之限缩，本质上便是与宪法第十一条赋予人民的言论自由权而为必要情 形下之管制，然而依据大法官会议第四零七号解释文，此处的「必要情形」指的是 「为免引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情，有碍於社会风化者」─ ─我不禁要为林孟皇法官所言，光碟中裸露的男生生殖器、男男口交、男男肛交、 男男爱抚、男男自慰、男性生殖器特写等镜头「为男同性恋者正常性行为之一环， 且客观上并不可能刺激或满足一般人之性慾」之主张起立鼓掌。 　　在这样的论述之下，同性恋终於也是「普通一般人」的一份子了。更进一步从 大法官释字第六一七号来看，林孟皇法官的无罪判决，正是将六一七号解释中「对 少数性文化族群依其性道德感情与对社会风化之认知而形诸为性言论表现或性资讯 流通者，予以保障」的内容，做了具体的落实。毕竟异性恋主流社会所认定的男男 性行为之「猥亵」，并不构成男同志社群所认定「猥亵」的绝对标准。 　　我认为，无论对男女同志或异性恋而言，猥亵「物品」其实并不存在，形成「 猥亵」的，其实是阅听人主观的有色眼镜。 争点３）诱捕侦查与否？ 　　林孟皇法官在判决书中使用了将近一半的篇幅，论述本案中检警以诱捕侦查之 手段侦办杨姓医师的程序适法性。林孟皇认为，诱捕侦查又分为「机会提供」（钓 鱼）与「犯意创造」（陷害教唆）两种类型，无论从实务面或制度面观之，诱捕侦 查的目的，在於杜绝毒品制造流通与组织犯罪等会造成重大、立即之社会危害的犯 罪行为。 　　判决书指出，律师杂志第２９９期、台大法学论丛３５卷第一期、月旦法学杂 志第１４１期等刊物当中，即有针对诱捕侦查在刑事诉讼上之妥适性的论述，无论 在法学界与实务界，应有诱捕侦查之使用时机与其合乎比例原则的合理范围；且台 湾本土法学杂志第１３期，也有认定诱捕侦查使用时机之主要原则性描述。据此， 林孟皇法官主张，依台湾桃园地方法院８９年度易字第１４８号刑事确定判决书， 类似赌博、贩卖或持有猥亵物品等侵害法益轻微、无特定被害人、且以刑罚管制仍 具有高度争议的犯罪类型，依照比例原则之权衡相量，若以诱捕侦查的方式进行调 查与起诉，即应被认为系属於违法之侦查作为，且据此所取得之证据，当属无效。 　　回到本案，林孟皇法官乃是将案件分为案例事实之适法性、程序性两个层面观 察，无论是光碟「猥亵」性之成立与否，乃至於检警取得证据的程序正义两者，林 孟皇法官皆采取了与检警不同调性的观点。 　　而我要说的是──诱捕侦查之立意，本该是着眼於防治重大社会危害之犯罪行 为，然而在国内警界实务之应用上，却多用来「创造业绩」，搜捕援助交际、散布 猥亵色情材料、以及网路视讯性爱等案件，不但浪费调查的人力物力资源，更容易 在社会上形成性道德的寒蝉效应──当人们不再充分拥有选择性爱管道的自由，当 人们在网路聊天室上头寻找视讯做爱的快慰，却必须担心线路那头是不是伪装成美 女的警察，当性的次文化族群必须时刻审视自我因原生慾望而导致「被捕」、「被 钓」的可能，我们怎麽能说这是个「人权立国」的国家？ 　　然而诱捕侦查并非这篇报告着眼的重点，我就在此打住了。 四、法条之诠释与讨论： 　　东西方社会对淫秽色情物品的检查制度及争议辩论从来没有停止过。然而在订 定检查标准的同时，我们应重新思考，色情材料──包括所有各式各样传统或边缘 的性行为模式的重现、仿造──的管制必要与存在价值。民主社会最重要的精神， 就在於容许异论的存在；民主制度倾向保障少数人民的言论自由，多数人不能也不 应该主宰少数人的言论及思想──当然包含所谓的色情物品。 　　诚如许玉秀大法官在释字六百一十七号解释不同意见书中所言，释字六百一十 七号解释文「不是新性文化价值观对旧礼教的安抚，而是所谓男女常态性价值秩序 霸权对所谓少数性文化族群的施舍」，据此而言，长久以来定义不清的「猥亵」一 词所造成的重大歧异，在於其背後所反映的，「主流的性的道德观」，以及对於猥 亵的色情材料之恐慌──这点，可在上开释字六百一十七号节录文中，由本文作者 所加二处底线之相互矛盾观之──大法官解释一边说要保护少数性文化族群的性道 德感情，另一方面却又再度举出了「普通一般人」作为审视猥亵与否的标准，岂不 奇哉怪也？ 　　在不同性文化族群之间的最终平等与相互尊重实现之前，此处由检察官所代表 、所彰显的「普通一般人的性道德感情」，不就是成年异性恋的、一向将性的次文 化描述材料视做洪水猛兽的、保守的性道德感情吗？ 　　拿抽象化概念去解释原已十分抽象的概念，是行不通的。坦白说，检察官、法 官、甚至被告等方面，都可以藉由此二号解释作为正当化其立论的基础。 　　就法律层面来看，所有针对色情之管制法规皆难以避免一个问题──色情的定 义不是过於广泛、就是过於模糊。色情资讯的需求永远不会消失，定义色情的问题 也将永远困扰我们。 　　法律规范基於其保护主义的原则，却也必须理解，人民有足够的理智判断种种 不同思想的好坏，并拥有资讯的选择权──难道我们的社会已经脆弱到，在一个巷 道内、一本用胶膜封装完整的、只有愿意主动去购买并且满十八岁的成年人才能接 触到的色情杂志，就有力量可以妨碍社会整体善良风俗了吗？难道我们的社会必须 靠着警察在网路上钓鱼，来防止两个你情我愿的男同志交换色情光碟片，才能「保 护」那些可能在同志网站上迷途的「善良的性道德感情」吗？──我们都知道猥亵 资讯会刺激性慾，然而对於一个自愿接触资讯的成人而言（根据研究指出，多半的 情色资讯暴露都是出於自愿，）国家是否具备透过法律干涉其自由行为的权利，是 可以再做讨论的，然而在管制的背後，对於色情的恐惧，才是最让人恐惧的。 　　所谓维护社会的性道德感情，究竟是在维护谁心中的性道德感情？自我感受脆 弱的异性恋吗──但许多检察官根本不能觉察自己其实是站在权力的高点，以心中 本位主义的尺，来裁量性道德的少数。回到「法规范」的订定目的来看，法律竟是 要保护性道德自我感觉脆弱的多数，并且代替这些多数来惩罚「性的少数」──我 并不乐见法律定义的「猥亵」，会透过起诉与判决，建立、强化本已占有社会主流 权力位置的性道德观。尤其，到了网路时代，资讯流通更加迅速，进入门槛更低的 同时，国家是否有权力替人民决定甚麽东西该阅读、而甚麽东西不该？决定要点击 连结的，是主权者，还是使用者自己？ 　　回到认定「猥亵」与否的主题──或许「猥亵」一辞，起因於某些色情材料的 「过当描绘」，然而，惟有回归对当代社会性文化的脉络，作深入的研究探讨，进 而理解行为者本身「解读色情」的价值眼光，才是确立「猥亵」标准之所在的最好 方式。 五、参考资料： 　　－丁乃非、何春蕤、甯应斌（民94），〈同志图书评议，找对专家才是〉，性 　　　　　　　别人权协会网站资料 　　－大法官解释文第四百零七号 　　－大法官解释文第六百一十七号 　　－司法裁判书，裁判字号96，简上，329 　　－司法裁判书，裁判字号96，易，1624 　　－巫绪梁（民94），〈猥亵谁说了算？身为普遍一般人的同志说了才准〉，性 　　　　　　　别人权协会网站资料 　　－林子仪（民95），释字第六一七号部分不同意见书 　　－许玉秀（民95），释字第六一七号解释不同意见书 　　－联合晚报（民97），〈男男口交不算猥亵 检察官不服〉，民97年二月26日 --

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