今年320，我可以投票给陈水扁，但我不要参与和平公投 作者：洪淳琦(台大法研所公法组) ˙什麽是公民投票法？ 我国宪法第二十七条第二项：「关於创制、复决两权，除前项第三、四款规定外，俟全国有半数之县、市曾经行使创制、复决两项政权时，由国民大会制定办法并行使之。」第一百三十六条：「创制、复决两权之行使，以法律定之。」从宪法的本文，我们可以看出制宪者的意图是这样的：对於创制、复决的行使方法，仍应由法律补充其内涵(但半世纪以来，因为立法者的怠惰，使我们的创制复决权被冷冻了许久)；但基本上，县市居民可以直接投票行使创制复决权，决定与自己县市自治相关的事项；而全国性的创制复决，在全国半数以上的县市行使过地区性创制复决後才可实 行，但不是由全民投票行使，而是由国民大会代表人民行使创制复决权。 然而，我们可以发现在六次修宪後，国民大会的职权机已全部架空，成为因为某些宪法任务始生的「任务型国大」，除了「复决」宪法修正案以外，其他的全国性创制复决权已不得由国民大会行使；即便我国宪法还有解释的空间，创制复决所表彰的「直接民主」的精神，由间接代表(国民大会代表)来行使似乎不宜。故我国在今年的「公民投票法」立法，它的立意在补间接民主的不足，落实全民真正的参政权，提供人民权利的制度性保障。姑且不问其动机为何、也不问是否因为时间紧迫内容错误百出，但至少在法学的讨论上是正面的，值得我们探讨、比较。 ˙公民投票法第十七条 在2003年12月31日由总统明令公布的「公民投票法」，创造了总统可以交付公民复决的权力，也是俗称的「防卫性公投」，规定於公民投票法第十七条第一项：「当国家遭受外力威胁，致国家主权有改变之虞，总统得经行政院院会之决议，就攸关国家安全事项，交付公民投票。」在处处管制严格的公投法中，第十七条一方面语带含糊暧昧，另一方面为总统主动可发动的权力，可以说是被批评为「鸟笼」的公投法中，最容易被解释、操纵的空间。 目前公投法第十七条，将「攸关国家安全」事项，当作总统可发动公投的外在界限，以免总统交付公投权力无限扩张，但是因为我国公投法的法条定义不清，造成了我国总统发动公投的权力无限扩大的弊病。 ˙陈总统的和平公投 以下就以我国目前炒的最热的「和平公投」作为检讨对象： 1. 陈总统的「和平公投」合乎第十七条意旨？ 「公投法」第十七条的立法原意是一种紧急状态公投。如欲发动，必须具备两项要件：一是「当国家遭受外力威胁」﹔二则必须「致国家主权有改变之虞」。也就是说，是处於几近战争的紧急状态之下。也正因为如此，立法者才将发动「防御性公投」的权力赋予「总统」，并作为其「特权」，让其随时可以发动；不需其他公投的繁复流程。 现在陈总统宣布三二０和平公投的两个问题，包括「台湾人民坚持台海问题应该和平解决。如果中共不撤除瞄准台湾的飞弹、不放弃对台湾使用武力，您是否赞成政府增加购置反飞弹装备，以强化台湾自我防卫能力？」与「您是否同意政府与中共展开协商，推动建立两岸和平稳定的互动架构，以谋求两岸的共识与人民的福祉？」这两个问题，应属「国家安全事项」无疑，但是否已达「当国家遭受外力威胁」、「主权有改变之虞」？ 依目前总统的说帖，在之前定位为「防御公投」的时候，十分强调现在国家的紧急状态：例如「中国在东南沿海部署496枚飞弹瞄准台湾，欲强迫台湾接受一中原则，已构成防御性公投要件，他依总统职权，引用公投法第17条办理公投，是依法行政，若等中国打过来再举办已经来不及了。」後来因为国际情势之压力，改采较温和的「和平公投」方式後，现在的两个公投问题选项多属谘询性问题、假设性状况，避谈之前所强调的中共飞弹部署等问题。因为公投的选项转换，并非针对之前陈总统所说的如此「紧急状态」；此举或许可暂时弭平国际间反对台湾实行公投法第十七条ꨊ瑭n音，但也因此失去了实行此类公投的最大依据。因为既是「和平」，就不是「紧急状态」；若非国家面对「紧急状况」，似乎就不符第十七条要件。 依本文见解，在陈总统一开始定位的「防御公投」基调，或许还比较有可以适用公投法第十七条的空间，因为针对总统所宣称的中共已部署多少飞弹，台海情势已趋紧张等等的情况，不论是就事实方面、或法律方面，都还有可以讨论的空间。我们至少可以真正面对陈总统所宣称的事实，到底是不是真的有主权改变之虞作客观的讨论，也就知道到底可不可以办第十七条的公投。但是一旦因为国际压力改变为「和平公投」，那就真的是美国法上说的「表面上一望即知」、德国法上说的「重大明显」的瑕疵了。 2. 公投法第十七条之定位不明；且无实效性 本文认为，之所以会有现在产生重重的争议，原因还是必须追朔至公投法第十七条的立法不佳。 先就本质来看，公民投票法之目的应在落实直接民主、在落实「民众意见的忠实传达」，也因此，在间接民主的代议士无法真正传达或保障人民权利时，公民投票法可以保障人民实质的参政权；公民投票制度也得作为一种保障基本人权的制度性保障。但是公民投票法第十七条，算是一个异数，因为它除了在保障人民参政权、落实基本人权的功能之外，又多了一个防卫性的功能，也就是在「当国家遭受外力威胁，致国家主权有改变之虞」，总统得经行政院院会之决议，交付公民投票来扞卫我国主权、来保障国家安全。 这样两个目的相结合，这样的制度有实效性吗？就算公民投票表达了我们「真正」 (先撇开各种可能被煽动、民粹等等的疑虑)的声音、我们想要扞卫主权的声音，但总统真的可以利用公投制度有效扞卫主权吗？本文对於第十七条公民投票制度的实效性存疑。亦有论者认为公投法第十七条之规范目的，实应兼含「人民意志的表达」与「国家主权不致因外力威胁而改变」二项，惟以现行法制设计观之，人民意志的表达并不代表国家主权从此不致因外力威胁而改变，故以公投法第十七条作为同时实现此二项规范目的之手段，恐怕只会发生「抵销」效果 (陈怡如，2004)。 就公投法第十七条所规定的国家紧急态样，「当国家遭受外力威胁，致国家主权有改变之虞」时，总统本已有紧急权限，在我国宪法第三条第三项已有明定，总统可「经行政院会议之决议发布紧急命令，为必要之处置」；另外，关於「攸关国家安全事项」，宪法第三条第四项也早宣称「总统为决定国家安全有关大政方针，得设国家安全会议及所属国家安全局」，故总统也有决定国家安全大政方针之权力。公投法用在这些事项上，除了帮总统针对国家安全事项背书以外，真正可以达到扞卫主权的功效吗？ 再看看法国的例子。戴高乐总统执政时期的第一次公投议题，乃系是否同意戴高乐所推动的阿尔及利亚独立政策，投票结果虽赞成者较多，但仍无法解决阿尔及利亚问题，最後仍有赖签署同意其迈向独立的停火协定始平息争端，此亦可窥出以公投解决此等问题之局限性。另外，针对公民投票与紧急状态处理的机制设计上，法国第五共和宪法在针对「人民意志的表达」与「国家主权不致因外力威胁而改变」之衡平与兼顾上，似分别由两项机制担负起此项功能。(陈怡如，2004)法国宪法针对「总统发动人民意志的表达」事项上，有宪法第十一条的规定，已如前文所述。而针对总 统的紧急权限，有第十六条第一项的规定：「在共和制度、国家独立、领土完整或国际义务之履行，遭受严重且危急之威胁，致使宪法上公权力之正常运作受到阻础时，共和国总统经正式谘询总理、国会两院议长及宪法委员会後，得采取应付此一情势之紧急措施。」且这种紧急权的发动必须是「出自保障宪法公权力在最短期间达成任务之意愿」。 我国宪法亦有类似法国宪法的总统紧急权规定；现在也有了公民投票法的规定；若没有公投法第十七条，而是将「总统紧急权」与「公民投票」平行规定，或许较不会产生公投法第十七条的种种问题。而至於到底要不要将交付公投的权力交给总统，就又是另一番辩论、另一种制度选择的问题了。 3.公投法第十七条成为总统扩权的隐忧 我们来看看戴高乐1962年迳付人民公投的修宪案。1958年宪法已将总统选举人扩大，但戴高乐仍希望将总统改为公民直选，使其拥有完全的民意基础，已如前述。第五共和宪法根据第八十九条规定，修宪应由国会两院就同一内容表决通过，并经公民复决同意後确定；若经由国会两院联席大会五分之三有效票通过，则无须交付公民复决。在这样的规定中，参议院与国民议会拥有同等的权力，两院都能否决修宪案。这样的修宪方式不符合戴高乐的期待，所以他转而诉诸宪法第十一条，将修宪案直接付诸公民复决。 戴高乐这种做法，引起了许多宪法学者的反对，因为这隐含着总统可以应用自己的权力，在宪法第十一条及第八十九条第二款已经明确规定其适用范围之下，还可以任意加以解释、适用。这样的结果使第十一条的应用严重损及第八十九条，总统变得可以选择最有利的时机，避开国会两院的监督得到最有利於自己的结果；但这一结果却不一定投票的公民所乐见的。 此修宪案经公民复决後，成功的通过了。当时的参议院议长G. Monnerville依据宪法第六十一条提交宪法委员会审查该修宪案之合宪性，宪法委员会认为自己只能对国会通过的法案审查自己是否合宪，对人民直接意志表达的公民投票法案则无权加以审查。此判例无异已承认凡经公民投票所通过之宪法案或法律案，不论其程序是否正当，其效力均与宪法相当。这也代表着，违宪审查者在面对违宪的「程序」，竟不能作违宪宣告。为什麽？其最根本的原因是司法者不认为自己拥有可以抵挡几千万民众意见的表达。 这样的情况适用到我们的大法官上，大法官也曾经非常积极勇敢的宣告修宪程序违法，所以所修出的宪法也因此违宪-就是在着名的释字499号。但因为那时通过修宪案的是正当性不断被质疑的国民大会代表，所以这些人所作的决议，只要程序上有所违反，大法官自然大刀阔斧的宣告「宪法违宪」。但试想，若台湾发生像法国1962年的情形，今天通过修宪案的是两千万人民时，大法官会怎麽做？我想大法官必不可能完全不顾人民意志的展现。或者，讨论人民与修宪问题学理上争议本来就多，我们不要做这样的假设；我们问，若人民果然通过了陈总统所提出的「和平公投」呢？ 若经客观的分析，总统所提出的「和平公投」的确如本文所说，有合法性的疑虑，大法官可不可能宣告这个公投程序违法？或者更进一步地动摇公投结果？ 我想答案必然是否定的，无怪乎许多行政院的官员可以非常有自信的认为在野党所提出的释宪案绝不可能对陈总统不利(例如，许政委志雄就曾表示，如果在野党声请释宪，大法官会议可能会有三种处理结果；一是不受理、二是受理，但不做实质解释、三是解释和平公投是合法的。他强调，行政院百分之百确信，大法官会议绝不可能做出和平公投违法的解释)，毕竟大法官怎能无视全民的意志呢？但就是因为「全民意志无人可挡」，只要总统善加利用，则原本所有宪法上限制其权力的机制，必定无法再限制总统，到时，权力的结合有如被潘朵拉打开的盒子，一触即发、无法控 制。 总统并非「一定不可以」有提交人民复决权，只是「一定」必须在宪法或法律中详加规定适用的范围；公投法第十七条的暧昧，造成了权力分立原则可能破坏的危险，总统可能挟民意无限扩权的危险。这样的十七条，太过暧昧也太危险，依现在陈总统操纵的模式看起来，危险更大。 这样的公投法第十七条，我们不敢要；陈总统违背法律的规定，违法地提出「和平公投」选项，我们也不敢投。所以，今年320，我可以投票给陈水扁，因为那是我选举权的展现；但是我不要参与和平公投，以表示总统违法提出的公投选项，我们不参与，不当违法公投的帮凶，不作漠视司法及立法的抉择。 --

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