作者JHROC (Jason Huang)
看板TransLaw
标题Re: [问题] 关於不能未遂
时间Sun May 16 23:00:45 2010
: 所谓没有犯罪结果发生,仅系对未遂犯本质的宣示。
: 不知道这个看法,是哪位老师或文章有提到这样的说法呢?
详细可参看:
黄荣坚,刑法解题-关於不能未遂,载:刑法问题与利益思考,页123-125,1995年。
: §26 明白写了『犯罪结果』 又 『无危险』,
: 表示两者是不一样的东西,又须同时并存,才能成立不能犯。
: 有怎样的坚强立场,来将法条上的文字认为仅是对未遂犯本质的宣示呢?
1.首先我们先确定§26条不能未遂仍系未遂之一种,因此需要从「未遂」的角度
去思考。即,「具构成要件故意故意,而着手实行构成要件行为,无构成要件
结果的发生。」符合上述括号内的叙述,而各罪中有处罚未遂之规定时,成立
该罪的未遂犯。
2.而§26告诉我们的是,在没有构成要件结果发生的情况下,因为行为人的构成
要件行为根本「不具危险」,所以我们不罚。
这样的叙述看起来好像是「没有构成要件结果发生」是因,而「不具危险」是
果。不过事实上,其实是因为「构成要件根本不具危险」,所以才不会有构成
要件结果的发生。
这样的推论,直接导致了本条的判断,应该放置於「何谓构成要件根本不具危
险」。
3.那麽,未遂犯的犯罪结果是甚麽呢?我们说对於未遂犯的处罚系基於「印象理
论」的内容,§26既然为未遂犯的一种样态,其处罚也是基於此,但是§26并
不处罚。换言之,与未遂相同的§26,即皆不能(会)发生犯罪的结果,为何可
以免於处罚呢呢?其原因并非在於「不能发生犯罪结果」,因这是所有未遂犯
所共同的性质,其不罚之原因系在於该行为「不具危险」,因此着实不生任何
「足以震撼一般大众对於法律的信赖而进一步破坏法律安定及秩序」。
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