作者JHROC (Harrods)
看板TransLaw
标题Re: [问题] 关於不能未遂
时间Sun May 2 01:41:51 2010
※ 引述《janet150 (宝妮)》之铭言：
: 以东吴大学98年三年级刑总第三题为例，
: 甲想杀乙，在瞄准其头部後，扣下扳机。不料，什麽事都没发生。检查枪枝後，甲才发现
: ，自己根本使用了错误规格的子弹。但是，乙早已离去。请问，甲的行为有何可罚性？请
: 附理由详述之。
: 私以为「不能未遂」所涉之争点如下：
: 1. 刑法26条不能未遂之法律效果为「不罚」，其不罚所代表的意义
: 2. 「没有犯罪结果发生」以及「无危险」之间的关联性
: 3. 普通未遂与不能未遂之区别
: 4. 德国刑法23条第3项「重大无知」之判断
1.不能未遂的讨论，因为其仍为未遂之行为样态，故应先从未遂犯的判断出发。
2.引用刑法第26条，并分析其意义。如：所谓没有犯罪结果发生，仅系对未遂犯本质的
宣示，重点应该放在「无危险」的部分。当然，案例事实中，如何的符合犯罪结果未发生
、有无危险，是需要仔细的去涵摄的。
3.从有无危险出发，论述各家学说。此时可以以重大无知作为主要的论述对象，并可以稍
微介绍一下对於其他学者对於重大无知的理解，如许玉秀教授提出的「当代科学经验」
判断。
4.既然是考东吴，那麽就不能不去注意蔡圣伟教授於刑法问题与研究(一)中，所讨论关於
不能未遂的问题。当然，也可以点出有学者主张不能未遂应该废除的见解(柯耀程)。
5.最後就是法律效果的部分。
: 然考试时间仅计一百分钟，在拟答时，必须有所斟酌。
: 究竟应列举各派学说之争议，再依提示逐一推导？
: Ex. 依xxxx说，认为xxxxx，依提示，甲xxxx，故为xx未遂。
: 抑或者是依循法条之要件，依序判断结果不发生的原因(普通未遂中的物理障碍)，
: 再讨论行为人主观上危险性之有无与行为危险性之有无，
: 最後於不法与罪责之外检讨是否有不能未遂之适用即可？
: 不成熟的问题，如能不吝指教，是幸。
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◆ From: 114.25.1.53
1F：推 janet150:相当感激 05/02 02:45
2F：→ s81250:他写的这题是东茂出的= = 05/02 08:57
3F：推 boyofwind:东茂师有什麽特别见解吗@@??，如果没有写蔡师的应该 05/02 18:13
4F：→ boyofwind:保险一点吧，因为现在陈子平师人在高大~"~ 05/02 18:14
5F：推 nhair:确定是林东茂？我觉得问句的问法不太像林东茂阿 05/02 18:26
6F：推 nantou049:个人经验 真的不必太在意是谁出题 是否猜中出题者并采 05/04 02:33
7F：→ nantou049:用其见解并非高分与否的关键因素 05/04 02:33
8F：→ poppingICE:对阿对阿!!! 05/05 17:47
9F：→ legist:完全同意南投049的说法 完全不去猜是谁出仍然可以考上 05/06 13:07
10F：→ gn123370:未错认自然法则，只是错认事实情状，普通未遂 05/13 19:50
11F：→ gn123370:手段不能的判断关键，在於手段是否恒常的无用，行为人是 05/13 19:58
12F：→ gn123370:否错认自然法则，亦即误认事实的本质。如果手段是偶然的 05/13 19:59
13F：→ gn123370:失效，表示行为人并未错认自然法则，而是错认事实情状(状 05/13 20:01
14F：→ gn123370:况)，所以是普通未遂。 05/13 20:02
15F：→ gn123370:上面是甲说(林东茂说)。乙说，实务认子弹规格不合致不能 05/13 20:06
16F：→ gn123370:击发，应属不能犯。管见以为，甲说有理，本案从旁观者的 05/13 20:14
17F：→ gn123370:角度而言，应可认行为人没有错认事物的普遍性质，亦即行 05/13 20:16
18F：→ gn123370:为人并非发生了重大无知，也就是客观上并非根本的无危险 05/13 20:18
19F：→ gn123370:所以是普通未遂。违法性与罪责无须检验。 05/13 20:20
20F：→ gn123370:最前面主观要素XXXXXX知与欲自己拼拼凑凑开始写起，构成 05/13 20:23
21F：→ gn123370:要件该当性该有的写一写，应该就差不多了。去年这份考卷 05/13 20:26
22F：→ gn123370:9成应该是林东茂出的，我是他的忠实读者^y^ 05/13 20:30