作者stre1654 (竫斐)
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标题Re: [问题] 林山田师对於刑法谦抑性的论述
时间Thu Jan 28 22:44:41 2010
※ 引述《nhair (疮疮)》之铭言:
: ※ 引述《hs520 (hs)》之铭言:
: : 如题
: : 翻了刑法通论很久
: : 似乎找不到林山田师对於刑法谦抑性的看法
: : 诸如 偷一颗苹果、摘一朵小花 等等...
: : 似乎没有看到林师使用谦抑性的方式来除罪
: : 似乎也不同意所谓"可罚违法性"的说法
: : 而似乎认为其当用刑事程序法或刑事立法之方式解决
: : (十版上册p.310)
: : 是否有误?
: 因为在留德学者的观念里,违法性只有「质」的问题,并没有「量」的高低,有违法就是
: 有违法,并没有「一点点违法」这种概念;相反,留日学者就认为违法性有量的,所以才
: 会提出「可罚的违法性」这个概念。
: 基於留德学者认为违法性并没有量差的问题,所以对於侵害利益极为微小的案子(例如74
: 年判例所述的侵占空白信纸一张),他们才会认为无法透过违法性来解决,只能透过诉讼
: 法上的规定,例如微罪不举的不起诉或是缓起诉处分解决。
当然留德学者大部分都这麽主张没错,不过也涉及到个人立场不同而不同
像吴耀宗教授在他的文章内就指出了,完全无涉「量」的去观察违法性其实还满不妥当的
黄荣坚教授则认为应该移到有责性这层次来判断
(一方面也是因为二阶论者没有违法性的概念)
那当然,随着时代进展,检察官误将这种只犯微罪的被告直接起诉的案子也开始出现
才不久前就有新闻报导出,就有两个老公公老婆婆只是偷了一点小东西就遭起诉
《30元竹竿被起诉 阿嬷红眼眶》
《偷7根竹笋 老翁判刑7月》
所以......只纯粹依赖刑事程序法规定,依赖检察官一己之念,没有配套措施
去解决这样的问题也有疑问
可罚违法性最大的问题应该是他的标准很模糊,容易造成法官裁量空间过大
法官如果用一句「依照社会通念」几乎就能决定有罪无罪了,这才是问题所在
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