公务人员行政中立法草案 第9条:公务人员不得为支持或反对特定之政党、其他政治团体或公职候选人，从 事下列政治活动或行为： 三、主持集会、发起游行或领导连署活动。 四、在大众传播媒体具衔或具名广告。 七、其他经考试院会同行政院以命令禁止之行为。 16条:公务人员违反本法，应按情节轻重，依公务员惩戒法、公务人员考绩法或 其他相关法规予以惩戒或惩处；其涉及其他法律责任者，依有关法律处理 之。 17条下列人员准用本法之规定： 三、公立社会教育机构专业人员及公立学术研究机构研究人员。 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- 形式一样不是拟答，而只是个人的看法， 多多指教。 一、 1、 在思考基本权利题型时，我们要先去想的是本题究竟涉及何种人民宪法上基本权利? 是单一基本权或是复数基本权?进一步如果是复数基本权， 那还要去想是否是基本权竞合关系?例如释字626号案例事实中的， 色盲者不得就读警察大学，这个就同时涉及「受国民教育以外教育之权利」 和「入学平等权」之竞合，两者无法互相包含吸收， 在不真正基本权竞合的例子中，像是宪法22条的人格权对於隐私权而言， 隐私权系人格权一种，但隐私权既已发展出特定内涵，我们就不需要同时援引人格权， 类似特别法对於普通法之关系。 2、 有了上述基本认识之後，接下来回到题目看这题涉及何种基本权利? 从行政中立法9、16、17条观之，我们可以想到可能有 (1)言论自由权(集会、游行权) (2)平等权 (3)参政权 (4)学术自由权 (5)服公职权 比较有疑问会是(1)、(2)、(4)我想大部分人都会写言论自由权， 而想到学术自由权也是不错， 至於参政权方面，我个人认为尚不涉及参政权核心内涵(参选、投票) 顶多只是参政权的外围性权利，就此部分，应该属於言论自由之核心范畴， 所以由此可以知道，参政权和言论自由的保障是两者不可分离;服公职权的话， 就是属於法律效果所涉及基本权利，我认为也不是本题之重点，所以不予讨论。 若我来写的话，我的重点会放在言论自由权，而有学弟妹有写平等权，我也觉得没错， 但我来解释一下为什麽是言论自由权为本题重点而不是平等权， 平等和自由权两者处理的是不同面向的问题，平等权在我国大法官解释中， 大法官不断强调 「平等系保障人民在法律上地位实质平等，立法机关得基於宪法价值体系和目的 为合理区别对待。」(释字412、485、596号解释参照) 所以说，重点会在於是不是「合理的区别对待」 (而此处的合理不能视为审查标准的那个合理)， 也就是目的和手段之间的关连性，而分类标准的选择就成为平等权的重点(该如何分类)， 再从部分学界的主张和近年大法官解释(释字626和649)来看， 决定平等权的审查标准就在於观察分类标准为何，该分类标准是否为弱势群体， 若是，就有必要予以加强保护而提高审查标准， 所以说，我个人认为如果这件事的分类标准根本不涉及弱势群体或只是 单纯以事物区分(像是571号解释的全倒半倒房屋)，就此而言， 审查标准不至於到中度，更不可能到严格，在如此宽松之下，很难认为违反平等权。 至於涉及的权利类型或是事务领域(社会给付措施等..)，应该非平等首要关切的重点。 就本题规范的主体是公务员，或加上一个公立社会教育机构专业人员 及公立学术研究机构研究人员，公务员作为分类标准，很难肯认要采用 更严格的审查基准，从释字596号解释看来，大法官也是用很宽松的审查基准， 至於平等权在本题的意义，我觉得可以凸显的地方就是， 将学术研究人员纳入是否妥当?是否会涵盖过广? 但承接我上述，我认为还是符合比例原则的检验， 除非例外的你可以说，因为本题涉及参政等言论自由基本权， 系属於重要性基本权利，应该提升至中度审查基准，否则在平等权部分应该能轻松 过关。 剩下的只是侵害「量」的问题，也就是侵害言论自由权的比例原则检验。 3、 写考题的时候，由於时间的限制，根本不可能将每个基本权都拿出来讨论， 所以务必要选择最重要且核心的权利。就本题而言， 如果你写的是学术自由权，就我个人而言，可能打击不到重点， 不可否认的，因为本法的适用，会导致於公立研究单位之人员， 在研究政治等领域时受到限制，因为他可能不能发起连署或参与特定游行， 不过这可能只限制到「研究方法」的抉择上， 况且本法的目的的确也不是在限制学术自由， 充其量只是"适用上"会导致侵害效果， 所以说这可能比较像是一个扰乱考生的smoke grenade。 难以说本法直接侵害研究的内容。 (请参本法草案之立法理由，类似的有释字490号的背景事实) 4、 至於我个人而言，应该会把重点摆置在言论自由权上，若时间有余， 再写一下平等权。 除此之外，我有听到一些学弟妹写到「特别权力关系」， 不过就此而言，我个人认为，特别权力关系侵害最大之处在於 「无法请求救济和基本权侵害法律保留的排除」， 重点毋宁在於宪法16条诉讼权之上，但本题没有这个问题，我想不必刻意去写。 如果问我个人认为本题的关键在何处? 我会觉得在於限制公务员的基本权的时间范围扩及到非公务或是下班时间(回家後) 是否违反宪法23条比例原则。这成为一个重要的价值判断所在， 而公务员系与国家发生公法上职务关系，同时也是基本权主体并无疑义， 所以我们不能认为公务员於上班时间完全无法行使基本权 (关於此可参考德国实务上的教师伊斯兰头巾判决) 但非公务执行时间呢? 5、 应该很多人在想这到底是针对言论内容或非针对言论内容的限制?(双轨问题) 参酌美国法院实务以及我国学界的见解认为， 要判断系针对言论内容或非针对言论内容的限制，关键在於政府管制的动机为何? 是否要管制特定观点、主题、或该言论所造成的传播影响? 而从第九条的3、4款看来似乎仅是针对言论方式的限制， 但第九条开宗明义很清楚的说： 「公务人员不得为支持或反对特定之政党、其他政治团体或公职候选人，从 事下列政治活动或行为」 我们可以清楚的知道，本法目的就是希望公务员保持中立，不要对支持反对特定 政党或候选人来表态意见，虽然是说规范集会、连署、上谈话性节目等方式， 但很明显的就是要排除特定政治性主题(尚不及於特定观点)的言论，而非单纯只是方式 的管制，所以应该认为系针对言论内容的限制比较恰当。 针对政治性言论或行动的管制，审查标准应该要采取至少中度甚至到严格都可以， (我会采取严格) 至於我听到有人说： 因为他是公务员，公务员中立这个目的很重要，所以应该降低审查标准至中度就好。 但可否想过，如果真的这麽重要，即使在侵害重要的基本权利的比例原则检验下， 应该也会通过审查才对，怎麽会有因为目的很重要而降低审查标准之理?岂不倒果为因。 而参酌本法立法宗旨，其表示 (一)公务人员在职期间应尽忠职守、 尽心尽力，推动政府政策，造福社会大众。 (二)公务人员在处理公务上，其立场应 超然、客观、公正，一视同仁，既无偏爱也无偏恶。 (三)公务人员在日常活动中不介入地方派系或政 治纷争，只尽心尽力为国为民服务。 我认为公务员在执行职务时，不得基於党派等立场而有所偏颇，这是当然之理， 但是我们将公务员日常生活的政治性活动或言论之参与，拟制成不中立或偏颇， 而必须受惩戒或惩处，这样是否为侵害最小手段? 依行政程序法或民刑诉讼法的回避规定，除法定回避事由外 都必须要有具体事实足认其执行有偏颇之虞者方能申请回避， 那不问职务种类性质，一概认为在上班或非上班时间参与政治活动， 即应受惩戒、惩处，而无异要求公务员抛弃其宪法上政治性言论自由， 是否两者显失均衡，且非侵害最小性? 所以一个中研院的研究员去帮某候选人或参与某游行， 究竟会导致什麽执行职务偏颇?或是不中立?都值得思考。 (这部分似乎可以从平等权审查解决) 或是一个乡公所的小职员，下班後就call in 到大话新闻骂政府(具体表明自己是谁) 或是骂其他政党，甚至表示支持特定政党， 究竟如何直接连结到行政不中立，而有紧密关联性，还必须提出更多说明。 以上就这样!! 参考资料：宪法条文、大法官解释、行政中立法草案及说明理由 网志版:(有上色) http://www.wretch.cc/blog/Yunhao1985/180938 -- http://www.wretch.cc/blog/Yunhao1985&category_id=12907368 我个人所写的一些宪法文章，非常考试取向。 --

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