不同意见书　大法官 谢在全 　　　　本件声请案不符合司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款之受理 　　要件，惟多数意见仍认为应予受理而为实质审理，本席难以赞同，爰提出不 　　同意见书如下： 　　　　一、本件声请不符合司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款之规 　　定司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款规定：「依立法委员现有总 　　额三分之一以上之声请，就其行使职权，适用宪法发生疑义，或适用法律发 　　生有抵触宪法之疑义者。」可见依本款规定（以下简称：系争规定）声请释 　　宪，必须符合（一）立法委员现有总额三分之一以上之声请、（二）「行使 　　职权」、（三）「适用宪法」发生疑义 （注一）、或（四）「适用法律」 　　发生有抵触宪法之疑义之要件，法律规定文义甚为明确。是立法委员依系争 　　规定主张适用法律发生有抵触宪法之疑义而声请释宪时，自须符合「适用」 　　「法律」之法定声请要件。此参照（一）本院大法官第一一０八次会议对立 　　法委员苏焕智等六十一人声请释宪案之不受理决议中指出：「查法律案之议 　　决为专属立法院之职权，此观宪法第六十二条规定自明。故立法院於审议法 　　律案时，适用法律发生有抵触宪法之疑义者，固得声请解释宪法，若法律修 　　正案尚在立法委员拟议中，发生有此疑义而预先徵询本院意见者，要难认系 　　行使职权，适用法律之情形（参照本院释字第三六五号解释理由书末段）。 　　」（注二） 及（二）本院释字第五八五号解释谓：「本件声请人行使宪法 　　第六十二条所规定之立法权，对於真调会条例是否符合宪法上权力分立之原 　　则，发生适用宪法之疑义；又依真调会条例规定，真调会之委员由立法院各 　　政党（团）推荐（第二条第一、二项），其成立由立法院筹备（第十七条） 　　，并应定期向立法院报告调查结果（第十二条），上开事项均与立法委员行 　　使职权有关，而其行使职权适用真调会条例发生抵触宪法之疑义。经立法委 　　员现有总额三分之一以上声请解释，核与司法院大法官审理案件法第五条第 　　一项第三款之规定相符，应予受理。」以观甚为明显。本件声请人为三分之 　　一立法委员，依据系争规定声请释宪，应於声请书中表明其「适用何种法律 　　」，「如何适用该法律」而发生有法律抵触宪法之疑义，始能符合声请之程 　　式（上开审理案件法第八条第一项第三款参照）。惟声请人於声请书中并未 　　予以说明，经本院大法官书记处函请声请人补正，声请人於九十四年八月三 　　十日提出补充理由书（二）谓：「本案系声请人因行政院函请立法院针对户 　　籍法第八条修正草案进行审议而『发现』户籍法第八条之规定有抵触宪法之 　　疑义而声请解释宪法。」 （注三），显见其并未适用户籍法，其声请不符 　　系争规定关於「适用法律」之要件，自不能受理。然多数通过之意见，对於 　　如何方符合上述「适用法律」之要件未予置喙，仅以「本件声请乃立法委员 　　行使其法律修正之权限时，『认』经立法院议决生效之现行法律有违宪疑义 　　而修法未果，故声请司法院大法官为法律是否违宪之解释」，符合司法院大 　　法官审理案件法第五条第一项第三款规定，应予受理，实有理由未尽之嫌。 　　　　二、逾越系争规定之立法意旨，创设新类型之释宪声请程序按司法院大 　　法官审理案件法第五条第一项第三款之立法意旨，系本於保护少数之精神， 　　使确信多数立法委员表决通过之法律案有违宪疑义之少数立法委员，於法律 　　案通过并经总统公布生效後，得向本院提出解释宪法之声请，以达维护宪政 　　秩序之目的 （注四）。本院大法官第一二六九次会议对立法委员蔡锦隆等 　　一００人声请释宪案之不受理决议即谓：「查立法委员就其行使职权，适用 　　法律发生有抵触宪法之疑义时，得依司法院大法官审理案件法第五条第一项 　　第三款之规定，由立法委员现有总额三分之一以上声请解释宪法，究其立法 　　意旨，应系基於少数保护之精神，使确信多数立法委员表决通过之法律案有 　　违宪疑义之少数立法委员，於法律案通过并经总统公布生效後，得向本院提 　　出解释宪法之声请，以达维护宪政秩序之目的。」足资参照 。（注五）惟 　　多数所通过之意见，於「三分之一立法委员行使其法律制定之权限时，如认 　　经多数立法委员审查通过、总统公布生效之法律有违宪疑义」得声请释宪之 　　外，另以「三分之一立法委员行使其法律修正之权限时，认现行有效法律有 　　违宪疑义而修法未果，声请司法院大法官为法律是否违宪之解释者」，应认 　　为符合系争规定之意旨；即此际亦得依系争规定声请释宪。但多数意见对系 　　争规定之意旨为何不仅未置一词，且何以依其意旨即得导出上述结论亦未见 　　说明，遽使立法委员得以就非其所通过之现行法律，声请解释宪法，显已超 　　越首揭立法意旨，形同任意创设法律所未规定之释宪声请新类型，亦难昭信 　　服。 　　　　三、「修法未果」要件不明，自陷纷扰多数通过之意见，以司法院大法 　　官审理案件法第五条第一项第三款之规定，包括「三分之一立法委员行使其 　　法律制定之权限时，如认经多数立法委员审查通过、总统公布生效之法律有 　　违宪疑义；或三分之一立法委员行使其法律修正之权限时，认现行有效法律 　　有违宪疑义而修法未果，声请司法院大法官为法律是否违宪之解释者，应认 　　为符合前开司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款规定之意旨。」由 　　此可见，多数意见认为立法委员依系争规定声请解释宪法，须符合制定法律 　　议决通过或修法未果之前置要件 （注六）。果尔，自应就此项前置性要件 　　，予以明确化，俾资遵循。按立法院审议法律案，无论是制定法律或修正法 　　律，均须经提案、讨论、表决之过程 （注七），故立法院议决法律案无论 　　是经三读会後表决通过法律案，抑或经表决後否决法律案，概以「表决」为 　　之。惟多数通过之意见，就制定法律案系以「议决通过」为要件，就修正法 　　律案却以「修法未果」为要件，前者应经表决通过，後者则无须经表决程序 　　，本於完全相同规定之同一声请释宪程序，其前置性要件却可不同，理由为 　　何，未见说明。仅为使本件声请案合於受理要件，多数意见不使用「表决」 　　或「议决」未通过之要件 （注八），却殚精竭虑，创设「修法未果」之前 　　置要件，致使系争规定声请释宪之程序治丝益棼，自陷纷扰，更使释宪机关 　　提前介入国会之修法程序，释宪机关有随时卷入政争之虞。盖系争户籍法修 　　正案在立法院系将之交内政及民族、财政两委员会审查决议之复议案决议「 　　另定期处理」，惟迄今仍未就复议案进行表决。该法之修正案究是通过或否 　　决犹在未定之天，因之是否可解为即属「修法未果」，要非无疑。况立法院 　　审议法律修正案时，在议事程序中合纵连横，迂回折冲，乃政党政治、民意 　　政治之常态，从而，如何可谓「修法未果」，其可能性及态样必定繁多，例 　　如：立法院於休会前进行法案大清仓，虽已排入议程，仍因法案爆满，仓促 　　间终未将该法律修正案通过，即已散会，或是临时发生政党其他法案之杯葛 　　，致未於会期中通过法律修正案，是否得认为「修法未果」？此等情形不一 　　而足。多数意见所定之要件因欠缺明确性，将来遇有类似案件，本院大法官 　　势须进行个案审查，期待程序要件之严守，已难预期，设若仍与本案者然， 　　又未能作合理之说明，可能遭致之物议概可预见。再者，系争规定之释宪制 　　度乃抽象之规范审查，本质上极易导致大法官不当卷入政治纷争 ，（注九） 　　且有滥诉、加重释宪机关之无谓负担、浪费司法资源之虞 （注十）。兹因 　　多数通过之意见为受理个案，将系争规定之声请程序，设定是否修法未果之 　　不明确前置要件，作为受理与否之判断，埋入纷争之引信，则大法官势必在 　　未来个案审查中陷入朝野政治纷争，左支右绌，进退失据之窘境及险地 　　（注十一）。 　　　　依系争规定声请释宪，行政院於九十四年七月二十七日之言词辩论要旨 　　状指出：「表决时不赞成之立法委员，对於通过之法律，就其合宪性既有争 　　议，使该立法委员有声请司法院大法官作合宪性审查而为解释，以为救济， 　　自有保护之必要性与正当性；若立法委员於审议时，并未作任何反对之表示 　　，甚至支持通过法案，旋又反於其前赞成之表示，声请审查该通过之法律有 　　抵触宪法，企图使其失效，则显有悖於禁止反言之原则。」进而指摘：「本 　　件声请人是否为不赞同该户籍法第八条之立法委员（注十二），并未见其说 　　明，钧院似有必要加以调查，确定其是否为适格之声请人，否则即迳予受理 　　作成解释，即嫌未妥。」识者已先後指出：系争规定之立法意旨，系保护立 　　法院中少数之立法委员，是得以声请释宪的三分之一立法委员，必须是在立 　　法院审查法律案时，持反对意见之立法委员 。如由赞成该法律案之立法委 　　员声请释宪，声请人既属同意制定法律之多数立法委员，即与保护少数的立 　　法旨趣未合。况立法委员於审议该法律案时，业已表示同意该法律之制定， 　　却於立法院审查通过、总统公布生效後，随即改变其法律见解，进而指摘其 　　所通过之法律有抵触宪法之疑义，有违「禁反言」原则 （注十三），自非 　　法所许。揆诸系争规定之前开立法意旨，此见解自属有据。多数意见对於相 　　关机关行政院首开之指摘是否可采，并未说明，已有未合。又因多数意见以 　　「修法未果」而非「议决未通过」，作为立法委员依系争规定声请释宪之前 　　置要件，致法律修正案未经议决之情况下，无从判断孰为持反对意见之立法 　　委员，本院亦无法为必要之调查。是本件声请之立法委员应如何计算，俾符 　　合立法委员现有总额三分之一以上之人数？嗣後受理此类案件将如何处理？ 　　均陷入混沌状态，殊难赞成。 　　注一：立法委员提出释宪声请，无论是基於行使何种职权，均应於声请书中 　　　　　叙明其如何适用宪法。参见吴庚前大法官着，宪法的解释与适用第三 　　　　　七一页（三版）。 　　注二：另见本院大法官第一一二九次会议对立法委员蔡明宪等七十九人声请 　　　　　释宪案之不受理决议：「……查其所陈系在对於惩治盗匪条例现在是 　　　　　否尚有效力之争议，而非其在适用该条例时，发生该条例有抵触宪法 　　　　　之疑义。……综上所述，本件声请核与司法院大法官审理案件法第五 　　　　　条第一项第三款规定不合，依同条第三项规定，应不受理。」 　　注三：立法院之职权主要在立法、修法，而非如法院或行政机关在适用法律 　　　　　（参见许宗力大法官着，大法官释宪权行使的程序及范围，宪法与法 　　　　　治国行政第一一九页），是以立法委员就有违宪疑义之户籍法第八条 　　　　　第二、三项之规定，本於其立法、修法之职权，仅有制订或修正之问 　　　　　题，难谓有适用该法律之可言 　　注四：系争规定之立法意旨，请参照立法院公报第八十二卷第二期第三八０ 　　　　　至三八二页；第八十二卷第三期第八十四页。相类意见，吴庚前揭书 　　　　　第三六八页（三版）。 　　注五：本院於九十一年九月二十五日公布之司法院大法官审理案件法修正草 　　　　　案（网址http://www.judicial.gov.tw/）第十九条第三款规定：「 　　　　　立法委员现有总额三分之一以上，就法律於依法公布後六个月内，或 　　　　　命令送置於立法院後六个月内，发生有抵触宪法之疑义者。」得声请 　　　　　解释宪法，亦系基於上述保护少数之一贯意旨所为之设计。 　　注六：此於德国称为「抽象法规审查的附属性原则」，认为释宪为「最後手 　　　　　段」，必须国会「表决」未果後，方得进行违宪审查。参见陈新民着 　　　　　，我国立委声请释宪制度的「质变」？月旦法学杂志第一０五期第一 　　　　　九０页以下。 　　注七：关於立法院提案、讨论及表决的过程，立法院议事规则第七条至第十 　　　　　二条、第二十八条至第四十一条有详细之规定。另请参见罗传贤着， 　　　　　立法程序与技术第五八三页以下（二版）。 　　注八：主张立法委员声请释宪应设前置要件者，亦认为应以表决结果为准。 　　　　　见刘汉廷着，立法委员声请释宪制度之研究，立法原理与制度第一一 　　　　　九页以下。 　　注九：参见翁岳生大法官着，我国释宪制度之特徵与展望（司法院大法官释 　　　　　宪五十周年纪念论文集第二九三页），指出：「现行法中允许中央、 　　　　　地方机关或三分之一以上立法委员，於适用宪法发生疑义时，即得声 　　　　　请解释，确有商榷余地。此种疑义解释或可防止违宪於未然，然而由 　　　　　於大法官解释有拘束有关机关的效力，大法官对於讼争未臻明显之事 　　　　　项作成解释，将有不当介入行政、立法两权之疑虑，且可能使大法官 　　　　　成为政府部门的谘询机关或指导者。」 　　注十：相关分析，请见陈新民前揭文第一九六页。 　　注十一：行政院为国家最高行政机关，其行使职权、适用法律生有抵触宪法 　　　　　　之疑义时，得依司法院大法官审理案件法第五条第一项第一款规定 　　　　　　声请解释宪法。本件行政院认户籍法第八条有违宪疑义，先向立法 　　　　　　院提出修正案，而未声请释宪，嗣後却由执政党立法委员声请释宪 　　　　　　，行政院因执行该法规定，反而成为主张该法合宪之关系机关。学 　　　　　　者已忧心指出：若允许执政党与在野党得藉此「联手互玩」法规抽 　　　　　　象审查的游戏，则法规违宪审查制度必定崩溃（参见陈新民前揭文 　　　　　　第一九六页）。若本件系政府与执政党「联手互玩」，则此种法规 　　　　　　违宪审查制度所面临之危险，岂又是学者当初所能想见！﹗ 　　注十二：本院释字第三二九号解释杨与龄前大法官不同意见书参照。惟杨前 　　　　　　大法官系对少数党声请释宪，而院会未能通过其释宪声请提案之情 　　　　　　形，认为得由少数党立法委员连署提请司法院大法官解释。 　　注十三：本院释字第四八五号解释陈计男大法官不同意见书及王和雄大法官 　　　　　　着，违宪审查制度与司法院大法官审理案件法，法学丛刊第一八二 　　　　　　期第三八页参照。 --

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