【辅大民法总则】〈90.1.9 期末考古题〉 by biolaw 一、限制行为能力人，其所为之法律行为之法律效果如何？请分别说明之。(35分) 《拟答》 所谓限制行为能力人者，即满七岁以上之未成年人，未结婚且未受禁治产宣告， 并非无意识或精神错乱，其法律上行为能力受限制之人。 限制行为能力人所为意思表示之效力如何？兹可简述说明如下： (一)基本原则：限制行为能力人为意思表示及受意思表示， 原则上应得法定代理人之允许，始为有效（民§77）。 所谓允许，乃事前之同意。 其行使之性质为单独行为，得向当事人之一方为之。 未得允许而所为之行为，其效力如下： 1.单独行为未经允许→「无效」： 单独行为，系指当事人一方之意思表示即可有效成立， 并发生法律上效果之法律行为，然为保护限制行为能力人之利益， 民法第七十八条规定：「限制行为能力人未得法定代理人之允许， 所为之单独行为，无效。」例如免除债务等。 2.契约行为未经承认前→「效力未定」： 限制行为能力人未得法定代理人之允许， 所订立之契约，须经法定代理人之承认，始生效力（民§79）。 所谓承认，乃事後之同意。 在未经承认前，其契约当然不生效力，惟一旦经承认後，即溯及订约时发生效力。 限制行为能力人於限制原因消灭後，承认其所订立之契约者， 其契约亦生效力（民§81Ⅱ）。 (二)例外：限制行为能力人所为之法律行为， 原则上固须经法定代理人之事前允许或事後承认， 但亦有行为在性质上对限制行为能力人并无不利者， 故法律设有下列例外之规定，无须得法定代理人之允许： 1.纯获法律上利益之行为者（民§77但）： 即单纯取得权利或免除义务之行为， 如单纯受领赠与之承诺或遗赠、 单纯债务或义务之免除及第三人利益契约享受利益之表示， 因系纯获法律上利益，故无须得其法定代理人之事前同意或事後承认。 2.日常生活所必需之行为者（民§77但）： 限制行为能力人，依其年龄及身分，日常生活所必需之行为， 为避免烦琐及过分拘束其生活之自由，故不须法定代理人之允许。 例如去理发、沐浴等。 3.使用诈术者： 限制行为能力人，用诈术使人信其为有行为能力人，或已得法定代理人之允许者， 为保护相对人之利益，自应认其法律行为为有效（民§83）。 例如伪造户籍誊本使人信其成年等。 4.经法定代理人允许处分财产者： 法定代理人允许限制行为能力人处分之财产， 限制行为能力人就该财产有处分之能力（民§84）。 例如法定代理人给予之学费、零用钱等。 5.经法定代理人允许独立营业者： 法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人， 关於其营业，有行为能力。（民§85Ⅰ但）但为保护限制行为能力人及交易安全， 如限制行为能力人，就其营业有不胜任之情形时， 法定代理人得将其允许撤销或限制之（民§85Ⅱ）。 惟此撤销或限制，仅能对将来发生效力， 且为维护交易之安全与保障善意之第三人起见， 撤销或限制允许，不得对抗善意第三人（民§85Ⅱ但）。 《备注》亦可参阅陈猷龙，民法总则。 二、人格权受侵害时，如何救济？请附理由说明之。(30分) 《拟答》 人格权主要有生命权（民§192、§194）、身体权、健康权、名誉权、自由权、 信用权、隐私权、贞操权（民§195）、姓名权（民§19）、肖像权等。 人格权是否被侵害，依吾见应视其人格利益是否因他人之行为而丧失， 倘若有之，则应推定该侵害行为是不法的。 换言之，人格权是否被侵害，可由二点观之： 一、必须有足以使其人格利益丧失之行为。 二、此行为必须具有不法性。 人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，得请求防止之。 前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或慰抚金（民§18）。 因此，人格权受侵害时，其救济方法如下： (一)侵害除去请求权（民§18Ⅰ前段）：指现已被侵害。 (1)对於现时之侵害所为之救济手段。 (2)不以行为人主观上具有故意或过失为必要。 (二)侵害防止请求权（民§18Ⅰ後段）：指尚未被侵害，但有受侵害之虞。 (1)对於将来之侵害所为之救济手段。 (2)不以行为人主观上具有故意或过失为必要。 (三)损害赔偿请求权（民§184Ⅰ前段、§227之1）：以法律有明文规定者为限， 例如民法第十九条、第一百九十二条至第一百九十五条， 通常指非财产上之损害赔偿，即慰抚金。 (1)对於过去之侵害所为之救济手段。 (2)行为人主观上须具有故意或过失。 (3)财产上损害：均得请求赔偿。 (4)非财产上损害：限於情节重大者，始得请求慰抚金（民§195Ⅰ、§227之1）。 《备注》亦可参阅前揭书。 三、请附理由回答下列各小题： (一)何谓准法律行为。(10分) 《拟答》 准法律行为：系指非基於表意人之表示行为， 而系基於法律规定而发生效力之行为。申言之， 准法律行为之特徵在於不论表意人内心是否意欲发生一定之法律效果亦或他种效果， 法律均使其直接发生某种效果。准法律行为依其表示行为（并非意思表示）之内容， 在学理上可分为以下三种： (一)意思通知：系指仅将个人之意思单纯通知予他人，如召集总会之请求。 另如催告亦为一种意思通知，其效果则由法律予以规定。 最常见者如催告（民§80Ⅰ、§170Ⅱ）等。 (二)观念通知：对过去、现在或将来之一定事实，告知於他人之行为， 如债权让与之通知（民§297）、召集总会之通知（民§51Ⅳ）、 物之瑕疵之告知等。 (三)感情表示：即表示一方感情之行为，仅有宥恕之情形 （民§416Ⅱ、§1053、民§1145Ⅱ）。 (二)何谓形成权？(10分) 《拟答》 形成权：乃由当事人一方之意思表示，而发生一定法律效果之权利。 亦即以单独行为而使权利发生、变更或消灭之权利。 形成权之「形成」二字具有创设之意思，亦即依权利人一方之意思， 足以使法律关系发生变动之权利，即称之为形成权。 其情形可归纳为以下三种： (一)因形成权之行使而发生权利者：如无权代理， 由於本人行使承认权而为有权代理。 (二)因形成权之行使而变更权利者：如选择之债中选择之行使， 使选择之债之关系变为特定之债之关系。 (三)因形成权之行使而消灭权利者：如撤销权、抵销权、终止权及契约解除权等。 《备注》亦可参阅前揭书。 (三)法人权利能力之限制。(15分) 《拟答》 法人之人格，既系法律所赋予，自得以法令限制其权利能力。 法人虽有权利能力，但毕竟与自然人不同，故法人之权利能力有以下之限制： (一)法令上之限制：依法律或命令之特别规定， 法人不得享受之权利或负担之义务者。 例如公司转投资之限制(公司§13)、 公司为保证人之限制(公司§16)。 (二)性质上之限制：民法第二十六条：「法人於法令限制内，有享受权利、 负担义务之能力。但专属於自然人之权利义务，不在此限。」 凡专属於自然人之权利义务，法人不得享有之。 例如退休金、抚恤金受领权（关於财产）、生命权、 身体权、自由权、健康权（关於人格）、 亲权、继承权（关於身分）等。 (三)目的上之限制（此处学说上有所争议）： 例如公司不得经营登记范围以外之业务(公司§15)。 《备注》亦可参阅前揭书。 =================================== 这是我很久以前读辅大时 为准备期末考帮班上同学们所写的拟答 因时间久远加上功力不足 所以感觉还不是很纯熟 (现在也懒得重新再写了... :P) 故仅供各位朋友们约略参考而已 (写得不好还请多多包涵...@@a) 谨祝 顺心 ^^ by biolaw -- 唯有懂得放下 才能真正拥有 如果您有真心与能力...... 请多多关怀与帮助这社会的弱势和需要协助的人唷......^^ --

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