【裁判字号】 102,金诉,5 【裁判日期】 1031211 【裁判案由】 期货交易法 【裁判全文】 台湾新北地方法院刑事判决　　　　　　　102年度金诉字第5号 公　诉　人　台湾新北地方法院检察署检察官 被　　　告　李得高 选任辩护人　黄荣谟律师 上列被告因违反期货交易法案件，经检察官提起公诉（101 年度 侦字第24417号），本院判决如下： 主 文 李得高未经许可，擅自经营期货顾问事业，处有期徒刑柒月。 事 实 一、李得高明知未经行政院金融监督管理委员会（下称金管会） 之许可并发给许可证照，不得经营期货顾问事业，竟基於未 经许可经营期货顾问事业之犯意，自民国99年2 月间某日起 至101年6月28日查获止，以其设立位於新北市○○区○○路 000号8 楼之5「创世技资讯股份有限公司」（下称创世技公 司）名义，在「PChome商店街」、「理财馆」、「聚财网」 、「中华电信云市集」等网站刊登广告，对外贩售内嵌其设 计技术指标、参数指令及交易条件之「决策交易王」期货交 易分析软体，招揽付费使用者，购买者仅须选择购买决策模 组为「台指决策PM-60 （即时60分钟线波段模组）」、「台 指决策TB-100（即时100 分钟线趋势模组）」、「台指决策 SDT3即时分钟线当冲策略模组）」，各该模组内建技术指标 、参数指令未经使用人参与设计，且无需使用者自行设定条 件为运算提示，启动後即可连结设於创世技公司内之主机， 该主机依李得高设计之技术指标、参数及交易条件，分析历 史数据及即时价位，盘中若触及特定交易条件，伺服器即传 送未来之买卖价位、卖转折价位、口数及买进卖出之建议等 讯息，或以简讯发送，提供期货波段之未来交易价位研判分 析及买讯卖讯之推介建议。俟有如附表一所示之人浏览网页 广告後，於如附表一所示之时间、价格，购买「决策交易王 」各类模组及授权期间，李得高即以此方式向各该客户提供 台指期货交易之未来交易价位研判分析及推介建议而经营期 货顾问事业。嗣经法务部调查局北部地区机动工作站於101 年6 月28日前往上址创世技公司执行搜索，查获李得高及不 知情之电脑工程师曾译彻、经理蓝美莺（2 人所涉违反期货 交易法案件，均经检察官为不起诉处分确定），并扣得创世 技公司及曾译彻所有如附表二所示之物，始悉上情。 二、案经法务部调查局北部地区机动工作站移送台湾新北地方法 院检察署检察官侦查起诉。 理 由 壹、证据能力部分： 一、按被告以外之人於审判外之陈述，虽不符刑事诉讼法第 159 条之1 至第159条之4之规定，而经当事人於审判程序同意作 为证据，法院审酌该言词陈述或书面陈述作成时之情况，认 为适当者，亦得为证据；当事人、代理人或辩护人於法院调 查时，知第159条第1项不得为证据之情形，而未於言词辩论 终结声明异议者，视为有前项之同意，刑事诉讼法第159 条 之5 定有明文。检察官、被告李得高及其辩护人於本院准备 程序中就本判决所引用被告以外之人於审判外之言词或书面 陈述，均明示同意有证据能力（见本院卷第30页至第32页、 第43页），本院审酌该具有传闻证据性质之证据，其取得过 程并无瑕疵，与待证事实具有关联性，证明力亦非明显过低 ，以之作为证据系属适当，认俱得为证据。 二、至於本判决所引用之非供述证据部分，与本案均有关连性， 且无证据证明系实施刑事诉讼程序之公务员以不法方式所取 得，依刑事诉讼法第158 条之4 之反面解释，当有证据能力 ，於本院审理中提示及告以要旨，使检察官、被告及其辩护 人充分表示意见而为合法调查，自得为证据使用。 贰、实体部分： 一、讯据被告李得高固坦承於附表一所示期间，以创世技公司名 义贩售「决策交易王」期货交易分析软体予如附表一所示之 人，并收取对价，而各该购买者於授权期间使用该软体接收 分析结果等情，惟矢口否认涉有何非法经营期货顾问事业之 犯行，辩称：购买者须选择自己所需之软体模组，设定以该 模组条件为运算提示，与前案遭查获其透过网路直接传送讯 息主动提供分析结果并不相同，且本案软体针对历史数据结 合即时数据之演算，於符合交易决策条件时自动触发视窗， 属於历史交易价位亦即针对过去价位之统计分析，并非未来 交易价位之研判分析云云。惟查： (一)被告李得高以创世技公司名义，自99年2月间某日起至101年 6 月28日止，在「PChome商店街」、「理财馆」、「聚财网 」、「中华电信云市集」等网站刊登广告，销售「决策交易 王」电脑软体，且於如附表一所示时间、价格贩卖予所示之 人；如附表一所示之人安装软体後，於授权期间可由该软体 运作产生之电脑介面接收被告建构之伺服器所传递之分析讯 息，并得设定手机简讯接收等事实，为被告供承不讳，且经 证人即购买者姚秀玲、郭俊毅、李豫梅於侦查中证述明确（ 见侦卷第165 页至第166 页背面、第169 页至第170 页背面 、第179 页至第180 页、第190 页背面至第191 页背面、第 204 页至第205 页、第207 页至第208 页），并有「决策交 易王」软体画面、使用说明及介绍资料、原始码列印本、华 南商业银行客户资料整合查询结果及存款往来明细表暨对帐 单各1 份、「PC home 」对帐单总表4 纸、客户授权管理系 统说明书、简讯范本内容各1 份、金管会101 年1 月13日金 管证期字第0000000000号函及证人姚秀玲、郭俊毅、李豫梅 信用卡订购单影本共6 纸附卷可稽（见侦卷第8 页至第9 页 、第15页至第34页、第42页至第53页、第63页至第79页、第 120 页至第121 页、第167 页至第167 页背面、第171 页至 第172 页背面、第181 页至第182 页背面），复有如附表二 所示之物扣案足凭，已堪认定。 (二)按技术分析系指研究过去金融市场的资讯（主要是经由使用 图表）来预测价格的趋势与决定投资的策略。而程式交易， 则系程式设计者利用技术分析理论为基础，设定技术分析指 标等不同参数指令，以程式语言撰写资讯软体，并藉由操作 该程式决定投资策略，排除个人心理因素之介入，以资讯技 术监控市场交易资料及提供应对策略，并透过程式演算方式 ，将市场资料转换成决定投资策略之资讯，透过电脑执行程 式交易软体，并配合自动下单功能，以机械式之方式进行买 卖策略之执行。是关於资料库之撷取、交易系统条件参数之 设定，均取决於程式设计者对於技术分析之理解及所采用理 论而定，於设计交易程式时，除程式设计者即为参与市场交 易者而作为本身交易使用外、或是使用程式之交易者就该程 式之全部参数，系依据本身投资判断，及对於技术指标之理 解而参与参数设定之形成，而可认属辅助市场投资人做成投 资决策判断、执行之辅助工具外，若就程式设计者所使用之 参数，非属使用该程式者所得知悉、参与设计或变更，则於 买卖策略之执行过程中，掺有程式设计者对於金融市场趋势 判断之意思形成，应认即属投资之研究分析意见或推介。准 此，若期货分析软体已设定特定情况下会提供个别期货交易 契约之未来交易价位、买卖转折价位、停损停利价位或未来 趋势研判等功能，并非由使用人依据自己对技术指标之理解 设定决策条件者，即应认属於「期货顾问事业」范畴之分析 软体，须经主管机关许可始可销售。查本案「决策交易王」 各类模组，系由被告内建技术指标、参数指令，未经使用者 参与设计，且无需使用者自行设定条件，即依预定之逻辑程 式自动演算期货市场之历史数据，於盘中传送网路讯息或以 简讯发送期货波段之未来进出场点位之研判分析及买讯、卖 讯等推介建议等情，业经证人姚秀玲於调查局及侦查中证述 ：伊於99年5 月17日向创世技公司刷卡购买「决策交易王」 台指决策PM-60 模组，一季之价格为新台币（下同）1 万3, 500 元，到期後同年8 月24日以1 万8,000 元续订，有买一 送一优惠，会购买是因为伊没有时间看盘，盘中会主动传送 简讯给伊，简讯内容包括现在大盘指数，以及建议买进、买 出讯息，可作为伊决策之参考；伊收到的简讯内容例如「10 :45 台指决策PM -60：台指期9 月空单进场1 口7502、决策 交易王」，系指当日上午l0时45分传送简讯，建议伊空单进 场1 口，当时的大盘指数是7502，意思就是大盘还会再跌， 提供伊卖出的建议，但决定权还是在伊，不过伊对电脑不熟 悉，所以未在电脑使用该软体，主要是创世技公司提供简讯 给伊；伊未参与设计「决策交易王」模组或决策条件，伊也 没能力去设计，就是单纯由对方提供简讯作为伊决策之参考 等语綦详（见侦卷第179 页至第180 页、第191 页至第 191 页背面、第204 页至第205 页）。 (三)另上开事实，亦同据证人李豫梅於调查局、侦查及本院审理 中证称：伊於100 年7 月25日、同年10月27日分别购买「决 策交易王」台指决策PM-60 、TB-100及SDT3等模组各一季， 因为伊之前投资没什麽获利，所以希望有软体可以排除人为 的因素，提供未来投资建议，伊购买上开软体後安装，该公 司会给伊帐号、密码，登入後自早上8 时45分至下午1 时45 分约出现3 、4 次建议的时间、买卖、口数及价格的讯息， 例如讯息画面显示：「现在时间：2010 /06/2412 ：07：18 。商品名称：台指期7 月。今日盘中即时简讯：09：00、74 34空单续抱1 口，目前7438。l0：45空单平仓7440。」就是 建议进出场时点、口数及价格，也可以简讯传送，至於是否 下单仍取决於客户，且客户看到视窗讯息离实际下单会有时 间差，所以「决策交易王」主要提供的参考是买卖多单或空 单、平仓，例如现在指数是8900点，简讯为8900点、多单 1 口，就表示该软体认为之後大盘可能比8900点还要高，所以 建议买多单1 口，购买时服务人员有告诉过伊这些用语的意 思；「决策交易王」软体之买卖决策条件伊不能自行设定， 伊只是单向接受讯息，类似投顾公司会将建议内容以简讯告 诉会员，只是「决策交易王」是透过电脑视窗提供建议等语 （见侦卷第165 页至第166 页背面、第207 页至第208 页； 本院卷第262 页至第264 页背面），及证人郭俊毅於调查局 、侦查及本院审理时证称：伊於99年8 月30日、同年10 月3 日向创世技公司购买「决策交易王」台指决策PM-60 模组使 用，伊到该公司网页下载软体後，输入帐号、密码登入，其 他没有购买之模组如TB-100、SDT3会锁住，仅开放有购买之 模组功能，PM-60 模组是以60分钟的数据去统计分析，不须 要自行设定条件，该软体本身就是一个条件，已经设定好， 除每日开盘、盘後会提供目前之判断情况外，盘中该模组判 断由多转空或由空转多时，会建议客户改变操作方向，电脑 会跳出视窗讯息及简讯通知，建议客户买空单或多单，就是 会告诉客户操作方向、时点及价格，例如简讯内容：「PM-6 0 、10：45、台指决策PM-60 ：台指期9 月、空单进场1 口 7502」，是盘中告诉客户该模组的判断，建议客户进场放空 1 口，价格为7502；「决策交易王」模组决策条件都是该公 司自行研发，伊没办法设定指标或变更决策条件等语（见侦 卷第169 页至第170 页背面、第190 页背面至第191 页；本 院卷第229 页背面至第232 页背面），均大致相符，足见上 开证人购买该软体之目的，均系出於提供未来交易价位研判 分析及推介建议之功能甚明。 (四)再者，本案「决策交易王」期货交易分析软体，各模组均内 建被告设计之技术指标、参数指令，基此演算历史数据以决 定交易决策条件，及提供买卖转折价位及未来趋势研判之功 能，并为被告所知悉等情，此有被告於创世技公司网页设置 之「决策交易王」广告常见问题集1 份在卷可按，其上就该 软体实际功能说明：「Q1：『台指决策是什麽样的系统？』 台指决策是一种使用市场趋势追踪（Trend Tracing ）技术 ，专为台股指数期货交易获利，所研发出来的程式交易（P- rograming Trading ）系统。台指决策根据美国Trand Sta- tion系统软体结合创世技资讯独创的3 组Para Magic交易模 组，盘中运算市价及价格变化趋势，能够立即判断出市场现 在的趋势是属於上升或下降，并在价格趋势的移动方向上， 自动建议交易价格及加码/ 减码策略」、「Q3：『决策交易 王- 台指决策系统主要优点在哪里？』决策交易王最大优点 ，除了系统自动判断多空趋势、建议进出场点及动态停损/ 停利机制外，并设有顺势部位加码策略，随着行情即时波动 ，出场点亦会自动修正调整，协助使用者有效掌握主要趋势 并获取波段的利润，更能有效克服人为情绪判断的不稳定性 ，让市场交易人享受系统化交易长期持续成长的投资报酬率 。」、「Q12 ：『决策交易王的停损点是如何设定的？如何 降低交易损失？』... 首创使用电脑自动程式控制的动态停 损/ 停利机制（非固定式及百分比例的停损/ 停利机制）， 能够有效降低交易损失风险，并且内建了一组顺势加码策略 程式，因此可以持续扩大波段之利润，立於不败之地。」为 广告内容（见侦卷第77页背面、第78页），被告对於上开广 告内容与「决策交易王」实际功能大致相符亦供认在卷（见 侦卷第159 页）。观诸广告内容，显已叙及「系统自动判断 多空趋势、建议进出场点及动态停损/ 停利机制」、「设有 顺势部位加码策略，随着行情即时波动，出场点亦会自动修 正调整，协助使用者有效掌握主要趋势并获取波段的利润」 之功能，核与证人姚秀玲、李豫梅、郭俊毅付费使用该软体 之目的，即在取得上开分析建议暨其等实际使用结果均吻合 。显见该软体并非纯属依据技术分析理论所为之一般性资料 整理，或可由使用者自行设定所需资料期间、指标进行分析 买卖时点，而系透过各模组内建之技术指标进行演算，且该 等技术指标原已预设特定交易条件，於分析历史数据及即时 盘位符合该特定交易条件时，主动由伺服器透过电脑介面或 简讯，提供未来买卖点位之分析及建议，已可认定。是被告 辩称：客户选购各模组安装，即属自行设定交易条件，且本 案软体仅系历史数据之分析，并非未来交易价位之建议云云 ，无非卸责之词，自不足采。 三、辩护人另为被告辩护称：(一)创世技公司申请登记之营业范围 包括资讯软体服务业等项目，受理登记之主管机关并未告知 具有期货交易分析功能之资讯软体须另得金管会之许可，自 难期待被告知悉此情，何况金管会订定之「非法经营证券投 资顾问及期货顾问业务之认定原则」（下称非法期货顾问认 定原则）并未公告周知，被告无从认识其贩售之资讯软体已 违反前开原则而落入须经金管会许可之软体，难谓被告有「 明知及故意」之不法犯意；(二)又「决策交易王」系即时大量 运算一般性历史数据并追踪分析各项条件，若符合各项条件 则自动显现决策视窗及当下台指期多空之方向与价格，乃属 资讯系统自动化工程技术，并不触及未来趋势之研判或建议 ，例如台指决策PM-60 、PM-100等模组，系以回测3 年内之 每60分钟或100 分钟历史交易数据加以统计运算，此为多数 期货投资者参考或使用之历史数据，其分析理论系参考过去 常见之技术指标及经验判断，所有技术指标均属「落後」指 标，因此分析结果无法预测未来价格，纵使有结合即时资讯 之技术指标，最多仅能反应当下之期货市场讯息，并不涉及 未来交易价位研判分析或推介建议，核属司法院大法官释字 第634 号解释所指之「一般性期货交易资讯」，并非「对个 别期货交易契约提供未来交易价位研判分析或推介建议」； (三)又客户购买软体之初即视需要择一组或多组之标准化模组 ，表示已认同该模组设定之条件，如此等同购买者自行设定 运算条件，金管会未实际操作上开软体，仅依该软体所附使 用说明认定提供「进场」、「平仓」、「空反多」、「多反 空」、「续抱」等交易建议，忽略该软体尚应由使用者先行 设定交易条件即选择购买标准化模组之过程，经系统运算符 合使用者设定之交易条件时，才会自动发送讯号，显与上开 认定原则所称「无须使用者设定条件为运算提示」，始可认 定为期货交易分析软体之情形不同云云。惟查： (一)86年3 月26日制定公布之期货交易法第82条第1 项明确规范 期货顾问事业须经主管机关之许可并发给许可证照，始得营 业，立法理由更谓：「期货顾问事业：接受委任，对期货交 易有关事业提供研究分析意见或建议、发行有关交易之出版 品、举办有关期货交易之讲习等。」是以「提供研究分析意 见或建议」之「期货顾问事业」为特许行业，应经主管机关 许可之事，为一般人普遍的认识。查被告前於97年间即因贩 售名为「台股五星」、「台指神兵」、「台权神兵」之线上 付费服务，提供股票投资建议、台指期货及选择权买卖之分 析意见予付费会员，非法经营证券投资顾问业务及期货顾问 事业，而经台湾新北地方法院检察署检察官以97年度侦字第 27019 号为缓起诉处分，於98年4 月14日确定等情，有缓起 诉处分书及台湾高等法院被告前案纪录表各1 份在卷可稽。 参诸被告前案自承於79年至84年间从事期货交易员及操作保 证金交易等工作内容（见台湾新北地方法院检察署97年侦字 第27109 号卷外放之被告调查笔录第2 页），其就相关期货 交易法律之规定已难诿为不知。甚且，关於前案贩售「台指 神兵」期货分析讯息部分，并经调查官於询问过程中明确告 知该商品提供期货交易分析及推介建议功能，违反期货交易 法所称之非法经营期货顾问事业，此有97年8 月27日调查笔 录1 份在卷可凭（见台湾新北地方法院检察署97年侦字第27 109 号卷外放之被告调查笔录第13页），足徵被告对於资讯 服务业者提供期货交易契约之未来交易价位研判分析或推介 建议功能之软体，即属期货顾问业务范畴，须经主管机关许 可一事，知之甚明。此外，详参被告前案调查局询问时所陈 ：「台指神兵」系结合美国「交易大师」软体及台湾期货交 易所之即时资料，加上伊自行研发之4 组动态程式交易模组 ，产生即时投资决策内容，以简讯传送予付费会员，该模组 分为SDT15 短线当冲系统、TRT20 短线系统、PM-60 小波段 系统及TB-100短趋势系统，此4 组动态程式交易模组差别在 以不同期间架构及计量，投资人可自由选择购买其一或数种 ，投资人不能直接操纵该4 组动态程式交易模组，而是系统 自动产生结果後发送简讯予客户，客户亦可登入创世技公司 网站直接浏览系统所产生之讯息，购买台指神兵之投资人可 能是要取得该即时投资决策简讯作为台指期货交易之参考等 语（见同上调查笔录第5 页至第6 页）。据此，前案情形与 本案「决策交易王」软体究有无不同，迭据被告於本案调查 局询问及侦查中陈明：「决策交易王」系参考美国「交易大 师」软体後研发之演算法交易软体，其中台指决策包括SDT3 （当冲、进场1 次）、SDT4（当冲、进场2 次）、PM-60 （ 波段）、TB-100（趋势），前後二种行为模式虽均提供资讯 给客户，惟前案检察官认为伊将期货交易分析资讯透过网页 及网路方式传送给客户，属於经营期货顾问事业，因此伊自 行研发「决策交易王」，由客户购买软体，取得帐号、密码 ，自行下载安装及设定使用，藉以连结至公司资料库进行分 析等语（见侦卷第37页至第38页背面、第149 页至第150 页 ）。由此足见二案均系提供期货交易分析之资讯，且皆系被 告自行研发各种技术指标加以分析历史数据及即时盘势，不 仅模组名称相同，功能亦无变动，差异仅在提供之方式不同 而已，则被告对於本案软体亦属应经主管机关许可始可销售 之期货交易分析软体，自有相当了解，焉可谓无犯罪故意或 欠缺违法性认识。从而，辩护人为被告辩护称：被告不知贩 售何种资讯软体须经主管机关许可，且无从得知本案软体确 属应得主管机关许可之期货交易分析软体云云，实不足取。 (二)司法院大法官释字第634 号解释系针对证交法第18条第1 项 及同条第2 项授权订定之证券投资顾问事业管理规则（依据 93年6 月30日公布之证券投资信托及顾问法第121 条规定， 关於证券投资顾问事业之规定，自93年11月1 日起，均不再 适用）所为阐释。其所揭櫫之基本原则，依理由书所载：「 按证交法第18条第1 项及管理规则第5 条第1 项第4 款规定 之证券投资顾问事业，就经营或提供有价证券价值分析、投 资判断建议之业务而言，系在建立证券投资顾问之专业性， 保障投资人於投资个别有价证券时，获得忠实及专业之服务 品质，并避免发生扰乱证券市场秩序之情事，依此立法目的 及宪法保障言论自由之意旨，如仅提供『一般性』之证券投 资资讯，而非以直接或间接从事个别有价证券价值分析或推 介建议为目的之证券投资讲习（例如讲习虽系对某类型有价 证券之分析，而其客观上有导致个别有价证券价值分析之实 质效果者，即属间接提供个别有价证券价值分析之证券投资 讲习），自不受上开法律之限制。」於期货顾问事业之相同 概念下可知，仅就趋势、产业及消息面做解说，提供「一般 性」之期货交易资讯，而非直接或间接从事个别期货交易契 约未来交易价位研判分析或推介建议为目的之揭露，固不属 经营期货投资顾问事业。惟销售之期货交易分析软体，除仅 提供一般性期货交易资讯（例如仅提供期货市场资讯基本统 计分析）外，若符合下列三项构成要件者，依上开司法院大 法官释字第634 号之反面解释，仍属非法经营期货投资顾问 业务，即：1.未经主管机关许可，反覆销售期货分析软体， 且该软体具有对个别期货交易契约提供未来交易价位研判分 析或推介建议之功能（例如：期货交易分析软体内程式已设 定特定情况下会提供个别期货交易契约未来之买卖价位、买 卖转折价位、停损停利价位或未来趋势研判等功能），且该 等功能无须经由购买该软体者自行设定条件为运算提示。2. 直接或间接自委任人或第三人取得报酬。3.上开1.所列行为 与2.之取得报酬之间，依具体情节，具有对价关系等情，此 亦有金管会100 年5 月5 日金管证期字第0000000000号函所 揭示该会「非法经营证券投资顾问业务之认定原则」之函文 1 份在卷可稽（见本院卷第82页至第83页背面），金管会之 函示内容，与本院前述认定贰、实体部分：一、(二)所述见解 ，并无不同。徵诸证人即创世技公司电脑工程师曾译彻於调 查局询问及侦查中证称：「决策交易王」之买卖决策条件是 由伊公司设计，而美国「交易大师」之买卖决策条件是由客 户自行订定，二者不同；伊到职前「决策交易王」之台指决 策PM-60 、TB-100模组已经开发，之後被告要伊设计台指决 策SDT3（当冲、进场1 次）、SDT4（当冲、进场2 次），这 几种模组每月都会进行月报酬率之追踪、统计，一旦连续 3 个月的报酬率亏损，会检视设定的逻辑条件，若发现某个进 出场的逻辑条件不适合会进行修改，客户端透过「决策交易 王」介面软体连结至公司伺服器读取讯号，电脑依据工程师 撰写之程式会提供客户台指期货买卖方向、价格、时间、商 品及数量等相关操作讯号，该讯息是由公司内部既定的逻辑 计算程式，依据大盘客观资料计算产生，约半分钟更新一次 ，该逻辑计算程式之原始软体系由美国买来，依客户需求及 台湾市场情况加以改写成各种模组，再卖给有需要之其他客 户等语（见侦卷第5 页至第6 页、第192 页背面、第200 页 至第201 页），及被告於本院审理中供承：以台指决策PM-6 0 模组而言，该波段模组参考何种数据及利用哪些指标来研 判买进卖出、加码讯号，并未直接对客户揭露，该模组内容 伊会定期做微调，客户端连结公司云端即可更新等语（见本 院卷第233 页背面至第234 页），可见「决策交易王」各模 组在设计时，关於资料库之撷取、技术指标及交易决策条件 ，均系依照被告自己对於技术分析之理解及所采用理论而定 ，购买者无法依照自己之经验法则，将常见之各种技术指标 设定作为运算条件，亦即被告已将其对期货市场之价值判断 方法，预先建入电脑程式中进行分析，再由购买者透过网路 连结取得该判断方法所分析之结果，也因此证人姚秀玲、李 豫梅、郭俊毅始愿意花费大量金钱购买该软体，取得台指期 货之分析结果作为投资参考，而非购买该软体後再大费周章 自行设计运算条件。是以上开分析软体乃提供常态性之未来 买卖价位分析及买进卖出推介建议，供购买该软体之客户作 为投资参考之用，属对个别期货交易契约提供价值分析或推 介建议甚明，与司法院大法官释字第634 号阐释「单纯提供 一般性期货交易资讯」有别。辩护人辩护称：该软体之分析 理论系参考过去常见之落後技术指标及经验判断，提供一般 性期货交易资讯云云，自无可采。 (三)又「决策交易王」各模组交易条件之设计，完全依据被告对 於技术指标之理解及自身经验法则设定之形成，其中台指决 策「PM -60」、「TB-100」、「SDT3」模组，仅系统计期间 及触发决策之条件不同，购买者仅对於模组有选择余地，至 於各该模组由被告内建之各种技术指标、参数指令及交易决 策条件均无参与设计或变更之可能，仅能由被告自行调整变 更，辩护人所称：购买者择定该模组设定之交易条件，表示 购买者自行设定运算条件云云，要属无稽之词，自无可采。 此外，依证人姚秀玲、李豫梅、郭俊毅操作上开模组之亲身 经验，无须自行设定交易条件，以及被告自承创世技公司网 页所载「判断多空趋势、建议进出场点及动态停损停利机制 」等功能，与实际软体功能相符等情，已足认「决策交易王 」软体确系提供台指期货契约之未来交易价位研判分析及买 进卖出之推介建议功能无疑，纵使金管会未实际操作该软体 ，迳依使用说明认定属於期货顾问范畴之分析软体，与事实 并无不符。至於证人即被告之配偶兼创世技公司经理蓝美莺 於本院审理中虽亦证称：「决策交易王」是以模组化产品供 客户自定选择，标准化模组目前有SDT3、SDT4、PM-60 、TB -1 00 ，模组本身已有条件可选择，客户可藉由网站揭露之 各模组特性、条件自行选定，若不符需求可选择更换其他模 组，故该软体系以历史数据加上客户自行设定之演算法来做 分钟线之回测分析，属历史价位之分析，并非对未来价位之 建议云云（见本院卷第235 页至第235 页背面），然其对於 客户选择某标准化模组後，客户即无法自行变更该模组内演 算法之规则，及该模组分析结果所发送之简讯内容「空单进 场1 口7520」，确系说明在7520点位产生卖方讯息各情，业 已证述在卷无讹（见本院卷第239 页至第240 页背面），则 其犹称该软体系历史价位之分析，并非对未来价位之建议云 云，显系就字义上附和回护被告之词，自不足为有利被告之 认定。 四、综上所述，被告未经许可经营期货顾问事业之犯行，事证明 确，其犯行堪以认定，应依法论科。 五、论罪科刑部分： 核被告所为，系违反期货交易法第82条第1 项规定而犯同法 第112 条第5 款之未经许可经营期货顾问事业罪。又该条款 所规定之未经许可经营期货顾问事业行为，本质即有反覆继 续为之的性质，是以被告反覆所为本案多次贩售软体提供分 析建议之行为，应系基於一个经营业务目的为之，属集合犯 ，应包括以一罪论。爰审酌被告前於97年间即已销售具有对 个别期货交易契约提供未来交易价位研判分析或推介建议之 网路服务，经台湾新北地方法院检察署检察官以97年度侦字 第27109 号案件为缓起诉处分，缓起诉期间1 年，并应向公 库支付10万元确定，有该缓起诉处分书及台湾高等法院被告 前案纪录表可按，虽该缓起诉处分业已期满未经撤销，仍可 徵其品行非端，本案又为相同性质之犯行，妨害主管机关对 期货顾问事业之管理监督，亦对不特定投资人交易安全保障 造成危害，自应严予责难，另斟酌本案犯罪期间、销售软体 之犯罪所得，行为所生之危害程度，及被告犯罪後否认犯行 ，毫无悔悟之意暨其智识程度、生活状况等一切情状，判处 如主文所示之刑。至扣案如附表二所示之物，虽均为被告持 有使用，惟此等物品分别为创世技公司（此部分未处罚法人 ，该公司亦未经检察官提起公诉）、曾译彻所有，并无证据 证明系被告个人所有，复非属违禁物，自不得谕知宣告没收 ，并此叙明。 六、不另为无罪谕知部分： 公诉意旨另以：被告於上开期间另销售「智动交易王」软体 以营利，而认其此部分亦涉犯期货交易法第112 条第5 款未 经许可擅自经营期货顾问事业罪嫌。惟该软体之功能系搭配 前述「决策交易王」或美国「交易大师」之期货交易分析结 果，连结至期货交易商帮助客户依据分析结果自动或半自动 下单，业据证人曾译彻於调查局及检察事务官询问时证述明 确（见侦卷第4 页背面、第192 页背面），并有创世技公司 网页说明列印资料1 份在卷可凭（见侦卷第21页至第30页背 面），尚不能认定「智动交易王」软体部分亦有「提供未来 交易价位研判分析或推介建议」功能；此外，复无证据证明 被告曾实际售出该软体之相关纪录。从而，并无积极证据足 资证明被告对外推销该软体之行为亦属非法经营期货顾问事 业之犯行，惟因检察官认被告此部分所涉罪嫌，倘成立犯罪 ，与前揭论罪科刑部分有实质上一罪关系，爰不另为无罪之 谕知。 据上论断，应依刑事诉讼法第299 条第1 项前段，期货交易法第 112 条第5 款，判决如主文。 本案经检察官许宏纬到庭执行职务。 中 华 民 国 103 年 12 月 11 日 刑事第十四庭 审判长法 官 张绍省 法 官 蔡惠琪 法 官 林维斌 上列正本证明与原本无异。 如不服本判决应於收受送达後10日内向本院提出上诉书状，并应 叙述具体理由；其未叙述上诉理由者，应於上诉期间届满後20日 内向本院补提理由书（均须按他造当事人之人数附缮本）「切勿 迳送上级法院」。 书记官 张祯庭 中 华 民 国 103 年 12 月 19 日 ┌─────────────────────────────────┐ │附表一：向被告付费购买「决策交易王」软体之人 │ ├──┬────┬───────┬─────────┬───────┤ │编号│ 姓名 │ 购买日期 │模组名称、有效期间│价格（新台币）│ ├──┼────┼───────┼─────────┼───────┤ │ 1 │姚秀玲 │99年5 月17日 │「PM-60 」模组、有│1万3,500元 │ │ │ │ │效期间1 季 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼───────┤ │ │ │99年8 月24日 │「PM-60 」模组、有│1万8,000元 │ │ │ │ │效期间2 季（买一送│ │ │ │ │ │一优惠） │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┼───────┤ │ 2 │郭俊毅 │99年8 月30日 │「PM-60 」模组、有│1万8,000元 │ │ │ │ │效期间6个月 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼───────┤ │ │ │99年10月30日 │「PM-60 」模组、有│4万8,000元 │ │ │ │ │效期间1年 │ │ ├──┼────┼───────┼─────────┼───────┤ │ 3 │李豫梅 │100年7月25日 │「PM-60 」、「TB-1│3万2,400元 │ │ │ │ │00」、「SDT3」模组│ │ │ │ │ │、有效期间各1 季 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼───────┤ │ │ │100年10月27日 │「PM-60 」、「TB-1│2万4,300元 │ │ │ │ │00」、「SDT3」模组│ │ │ │ │ │、有效期间各1 季 │ │ └──┴────┴───────┴─────────┴───────┘ ┌───────────────────────┐ │附表二：不予宣告没收之扣案物 │ ├──┬──────────────┬─────┤ │编号│ 物品名称、数量 │ 所有人 │ │ │ │ │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 1 │创世技公司统一发票1本 │创世技公司│ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 2 │交易资料3本 │同上 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 3 │订购单1本 │同上 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 4 │客户资料1本 │同上 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 5 │维修纪录单2本 │同上 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 6 │存摺7 本（户名：创世技公司）│同上 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 7 │存摺影本1本 │同上 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 8 │客户授权管理系统说明书1本 │同上 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 9 │光碟7片 │创世技公司│ │ │ │及曾译彻 │ └──┴──────────────┴─────┘ 附录本案论罪科刑法条依据： 期货交易法第112条 有下列情事之一者，处 7 年以下有期徒刑，得并科新台币 3 百 万元以下罚金： 一、未经许可，擅自经营期货交易所或期货交易所业务者。 二、未经许可，擅自经营期货结算机构者。 三、违反第 56 条第 1 项之规定者。 四、未经许可，擅自经营杠杆交易商者。 五、未经许可，擅自经营期货信托事业、期货经理事业、期货顾 问事业或其他期货服务事业者。 六、期货信托事业违反第 84 条第 1 项规定募集期货信托基金 者。 七、违反第 106 条、第 107 条或第 108 条第 1 项之规定者。 --

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