作者: esasin (等待新一季) 看板: 标题: [转录]释宪未能如愿 同志仍须努力 时间: Sun Oct 29 21:59:02 2006 释宪未能如愿 同志仍须努力 中时社论 95.10.29 同志书店晶晶书库挑战刑法猥亵罪规定违宪，大法官日前做出释字第六一七号解释， 一方面低调认定刑法规定若以严格意义加以理解，并不违宪，另一方面则强调少数性文化 族群的性言论表现或性资讯流通需要，仍受宪法第十一条表述自由的保障。这是大法官继 十年前释字第四○七号解释首度诠释「猥亵出版品」的宪法上定义之後，进一步探究「猥 亵出版品」的刑法底线。十年时空流转，大法官似乎有些进步，但是成绩有限，看到了公 权力压抑社会次文化的问题所在，却不能以坦然的态度提供足够的宪法保障给予回应，令 人失望。 六一七号解释进步之处有两点，第一点在於大法官认识到猥亵出版品的限制问题，是社 会多数的性价值秩序观念与少数性文化族群的表达追求发生冲突所致，诠释宪法必须掌握 此项冲突之中谁应受到宪法何种程度的保障问题。第二点进步在於六一七号解释厘清了四 ○七号解释中一项容易引发的误会，将具有艺术性、医学性或教育性价值的出版品，完全 排除於刑法第二三五条规定「猥亵品」的定义之外；而与四○七号解释语焉不详，令人难 於分辨带有猥亵成分的艺术、医学或教育性出版品是否可称为「猥亵品」，有所不同。然 而，这两点进步却因为大法官未能正视三个问题而成绩受限，大法官们殚精竭虑的结果显 然还有进步的空间。 大法官所没有正视的第一个问题，是「猥亵品」的定义，不仅是多数与少数的观念冲突， 而且是多数用通过法律的手段「禁止」少数表达其不能为多数接受的「猥亵」意见或观点 ，少数性文化族群的「猥亵表述」，被宣称是与社会多数共通之「性价值秩序」冲突，究 其实质，所谓多数共通之「性价值秩序」，不过是特定时空条件中社会多数所形成的「性 文化意见」而已。禁止猥亵品与禁止通奸或乱伦「行为」不同，猥亵品只是陈述表达，不 是性文化行为。法律禁止猥亵品的本质，就是多数以法律禁止少数表达多数所不同意的观 点而已。为了保障青少年，为了维护拒绝接收阅听的权利，法律可能用时间、地方、方法 等条件「限制」猥亵品，却不可根本禁绝「猥亵表述」在相互同意的成年少数性文化族群 之间公开传递。这点其实涉及了言论自由最最核心的价值，如果多数只是因为多数，就有 禁止少数观点或意见表达的正当性，那麽如何说明在「猥亵表述」之外，多数不能用同样 的论理方式禁止少数发表并非「猥亵」的意见？又如何阻挡政府用违反多数性文化观点做 为理由来掩饰其禁止政治异议者的发言？ 从此观察，两篇同样认为刑法规定违宪的大法官不同意见书，似乎也分出了高下。措辞 辛辣不为同僚留下任何余地的许玉秀大法官，主张要以「人不得为性权利客体」的性价值 观做为管制性资讯的唯一目的。她提出人不能「性玩物化」的观点，其实完全符合保障人 性尊严的主流价值，但是，为了排除人成为性权利客体而进行的性资讯管制，恰恰仍是一 种以多数的性文化观点（人不能成为性玩物）来禁止少数观点（人可以依其自愿成为性玩 物）的论述，也就不能脱离许大法官自认可以远离的多数少数冲突陷阱。另一位不同意见 的提出者林子仪大法官的论述，直指言论自由应保障的宪法理由，避开了自我矛盾论述， 更具说服力，也彰显了这个宪法问题在社会伦理思辩上的难度。 多数大法官所没有正视的第二个问题，是两位不同意见者的共同质疑：以刑罚为手段来 禁止「猥亵出版品」，包括将之视为可予没收的违禁品，是一种错置的立法选择，不能符 合比例原则（因为如许大法官所言，行政罚已经绰绰有余），也忽略了社会多数对於少数 性文化（或次文化）观点不能容忍的程度。这恰恰是那句言论自由名句，「我不同意你的 观点，我誓死保护你表达观点的权利」的严重逆反。林、许两位大法官苦口婆心的提醒， 不能撼动多数大法官的心意，具见言论自由观念严重落差有待提升的程度。 第三个被忽略的问题，则是大法官尝试给予「违禁猥亵品」定义，根本是个方法论上的 错误，不但在理论上，尝试定义违禁出版品的方法必然不能避免多数箝制少数观点的陷阱 ，在实务运作上，也必然引进行政执法人员乃至司法审判人员在个案认定上次步定义的恣 意！这个问题早就在许多司法使用类似错误方法给予解释的国家发生，如今我国大法官依 然不能免於步上重蹈覆辙的後尘，下次遇上相关的题目，大法官们值得在方法论上另辟蹊 径，或许才能得其正鹄。 最後，寄语声请解释未能如愿的声请人，六一七号解释改写了刑法的定义，也重新爬梳 了四○七号解释的意涵，似乎可以试试再审，给予普通法院法官重新依据新的解释审视案 件的机会，司法需要宪政文化教育，更需要接受宪政文化教育的机会，多元文化社会之路 ，是要靠人走出来的！ --

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