在司法院网站上找到的 http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/ 【裁判字号】 96,诉,1698 【裁判日期】 970711 【裁判案由】 伪造文书等 【裁判全文】 台湾高雄地方法院刑事判决　　　　　　　96年度诉字第1698号 公　诉　人　台湾高雄地方法院检察署检察官 被　　　告　辛○○ 选任辩护人　黄荣作律师 　　　　　　许铭春律师 　　　　　　张文雪律师 上列被告因伪造文书等案件，经检察官提起公诉（95年度侦字第 12889号），本院判决如下： 主 文 辛○○共同公务员，利用职务上之机会，诈取财物，处有期徒刑 柒年陆月，褫夺公权肆年。犯罪所得财物新台币柒拾贰万柒仟元 ，应予追缴，如全部或一部无法追缴时，以其财产抵偿之。 事 实 一、辛○○系私立树德科技大学 (下称树德科技大学)企 业管理 所所长，於民国 (下同)91 年9 月24日签请树德科技大学校 长同意将该校汰旧换新之电脑100 台捐赠予高雄县内原住民 国小。适行政院原住民族委员会於民国（下同）91年10月17 日以原民教字第0910006031号函知高雄县政府，同意补助该 府办理「九十一度推动原住民终身学习e 化部落计画」经费 新台币（下同）168 万元，并於91年12月9 日以原民教字第 0910006031号函高雄县政府已将上开补助款168 万元汇入高 雄县政府设於台湾银行凤山分行第025*38*00*1 号帐户内。 辛○○得知行政院原住民族委员会高雄县政府推动原住民终 身学习e 化部落计画之讯息後，乃代表树德科技大学拜访高 雄县政府原住民局局长甲○○（即乙○○○○○，另依职权 告发），表示该校将捐赠电脑100 台供原住民使用，该100 部电脑可并成堪用之电脑60部，高雄县政府乃於92年2 月14 日行文树德科技大学惠予捐赠汰旧电脑60部，及於92年3 月 25日以府原行字第0920047298号函知树德科技大学同意补助 计画经费168 万元，树德科技大学即依据高雄县政府於92年 1 月间编印之「高雄县政府推动原住民终身学习e 化部落计 画」为范本，拟具「高雄县政府推动原住民终身学习e 化部 落建置专案实施计画书」，指定企业管理所所长辛○○为计 画主持人、永达资讯科技有限公司董事长丙○○（原名胡良 仁，另为不起诉处分）、总经理己○○（业经本院96年度简 字第2172号判处有期徒刑6 月，减为有期徒刑3 月确定）分 别担任协同主持人、专任计画助理，并於同年4 月4 日检具 上开详细计画书函送高雄县政府，执行期间为92年3 月15 日起至同年7 月15日止，经送请行政院原住民族委员会核备 在案。辛○○因受树德科技大学指定为上开计画之主持人， 而属受高雄县政府依法委托，从事与高雄县政府权限有关之 公共事务，且取得执行公权力地位之人。辛○○於完成树德 科技大学捐赠电脑後，即将高雄县茂林乡、桃源乡、三民乡 活动中心之部落电脑教室建置，及部落网站施作之全部工程 交由永达资讯科技有限公司承揽办理 (电脑教室设置地点分 别为：高雄县茂林乡茂林社区活动中心二楼、高雄县桃源乡 长青活动中心、高雄县桃源乡宝山村二集团村办公室、高雄 县三民乡民族村活动中心)， 本应依原定计画建置部落电 脑教室：包括电脑主机汰换45万元、捐赠仪式11万元资讯 教育训练：包含讲师费19万2000元、教材讲义费10万元及场 地维护及杂费2 万8000元。建置部落网站：包含主持人及 研究助理费29万2000元、临时工资10万元、电脑主机5 台20 万元、网页设计费4 万元及管理费16万8000元等事项办理核 销相关经费，惟因永达资讯科技有限公司内部发生财务纠纷 ，丙○○向树德科技大学预支款项42万3300元後 (实际汇入 帐户之款项为42万3210元)， 避不见面，上开计画因此悬宕 停摆，迄92年7 月15日止，上开部落电脑教室尚有3 台电脑 主机未安装、31台电脑无法开机、未安装印表机及扫瞄机等 周边设备，教育训练及建置部落网站尚未办理完成。辛○○ 为解决上开困境，遂与己○○共同前往拜访高雄县政府原住 民局局长甲○○，研商如何处理後续事项，己○○表示愿由 其接手办理，甲○○亦同意汤秋继续办理，事後，并由树德 科技大学於92年9 月24日以德科管院字第0920000050号函请 高雄县政府原住民行政局同意展延上开计画之执行期限至92 年10月31日止，甲○○於同年9 月29日同意展延上开期限。 惟己○○接手办理後，因设置於上开部落电脑教室之电脑迟 未安装完成，无法开机，亦未安装印表机及扫瞄机等周边设 备及建置部落网站，根本无从进行教育训练，但因上开补助 款系编列於高雄县政府92年度之追加预算，若未於该年度核 销即应缴回国库，己○○要求辛○○先向高雄县政府请款以 俾继续办理未完成之工作，辛○○亦明知请领补助款必须有 实际支出为必要，然因其本身恐丙○○向树德科技大学预支 之款项无法求偿，即与己○○基於共同诈欺取财之犯意联络 ，指示己○○将丙○○事先提供之领据，更换姓名资料之後 ，重新制作领据俾向高雄县政府请领款项。己○○即依其指 示办理，并於92年11月12日之前某日，向附表所示之丑○○ 、汤金生、许世柱、詹有明、癸○○、郑坤雄、施泰烽、孙 光耀、邱永富、洋铭汶、子○○等人借用身分证、印章等资 料，之後，再分别以丑○○等人之名义，在辛○○交付之树 德科技大学研究计画临时工资印领清册之签章栏盖用「丑○ ○」、「汤金生」、「许世柱」、「詹有明」、「郑坤雄」 、「施泰烽」、「孙光耀」、「邱永富」「洋铭汶」、「子 ○○」之印文，己○○并以「制表人」身分在该等印领清册 盖章，辛○○以「验收人」之身分在计画主持人栏盖章，表 示与事实相符；复在辛○○交付之树德科技大学讲师费收据 上之领款人栏签署詹有明、郑坤雄、施泰烽之姓名及盖章， 而伪造虚伪不实之汤金生、丑○○、许世柱及詹有明印领 清册8 张，金额共34万5000元 (原金额共36万元，但丑○○ 确有从事电脑搬运工作，自己○○处领取1 万5000元工资， 此部分应予扣除。) 癸○○、詹有明、郑坤雄及施泰烽请 领讲师费之收据16张，金额共19万2000元孙光耀、洋铭汶 、邱永富、子○○请领临时工资印领清册4 张，金额共9 万 元 (原金额共10万元，但子○○确有从事电脑搬运工作，自 己○○处领取1 万元工资，此部分应予扣除)。 另辛○○、 己○○明知三友科技有限公司 (负责人张董秋妹)并 未提供 上开电脑部落教室教育训练所需之教材，竟与三友科技有限 公司之总经理癸○○（业经本院96年度简字第2172号判处有 期徒刑4 月，减为有期徒刑2 月确定）共同基於诈欺取财之 犯意联络，由癸○○提供三友科技有限公司所出具之票号 WD00000000、面额10万元之发票1 张交予己○○，欲供树德 科技大学申报不实之支出。己○○将上开不实之印领清册、 讲师费收据及统一发票收齐後交予辛○○，辛○○再指示不 知情之计画助理陈秋兰 (当时为树德科技大学经营管理研究 所二年级学生)汇 整，分别编列：建置部落电脑教室：汤 金生、丑○○、许世柱及詹有明各请领9 万元教育训练： 癸○○、詹有明、郑坤雄及施泰烽请领「中文输入」、「电 脑基础」、「文书处理」及「如何上网」讲师费各4 万8000 元孙光耀、洋铭汶、邱永富、子○○请领临时工资各2 万 5000元三友科技有限公司票号（票号WD00000000）发票核 销「教材讲义费」10万元之核销科目，据以向树德科技大学 会计室结报，使该校会计室经办员陷於错误，认定丑○○等 人确有向树德科技大学请领上开款项，而於92年11月12日以 德科大管院字第0920000067号函检送经费领据1 张、会计凭 证 (即上开印领清册、讲师费收据及统一发票)与 财产拨出 单，向高雄县政府请求核销。讵高雄县政府原住民局局长甲 ○○明知树德科技大学尚未完成上开「高雄县政府推动原住 民终身学习e 化部落建置专案实施计画」，上开印领清册、 讲师费收据及统一发票均系不实之文书，竟仍指示辅导课课 长壬○○及本案承办人庚○○○○○可以付款，致上开函文 循正常程序会签後，高雄县政府会计室主任戊○○因此陷於 错误，而於同年11月13日签发面额168 万元、92年12月25日 到期之支票交付树德科技大学，树德科技大学於93年1 月7 日兑领上开支票汇入第一银行三民分行第704-50-3*2*0* 号 帐户 (校库)内 ，并於93年1 月14日转汇81万0500元至己○ ○指定之大众银行第024*08 0*421* 号帐户内，足以生损害 於高雄县政府，合计辛○○以此方法向高雄县政府诈欺取得 补助款72万7000元。 二、案经法务部调查局南部地区工作机动组移送台湾高雄地方法 院检察署检察官侦查起诉。 理 由 壹、证据能力部分： 一、按「被告以外之人於审判外之言词或书面陈述，除法律有规 定者外，不得作为证据。」刑事诉讼法第159 条第1 项定有 明文。惟按，被告以外之人（包括证人、监定人、告诉人、 被害人及共同被告等）於检察事务官、司法警察官或司法警 察调查中所为之陈述，与审判中不符时，其先前之陈述具有 较可信之特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要者，得为 证据，刑事诉讼法第159 条之2 定有明文。所谓「前後陈述 不符」之要件，应就前後阶段之陈述进行整体判断，以决定 其间是否具有实质性差异，惟无须针对全部陈述作比较，陈 述之一部分有不符，亦属之。而所谓「较可信之特别情况」 之情形，亦应就前後陈述时之各种外部情况进行比较，以资 决定何者外部情况具有可信性。若陈述系在特别可信之情况 下所为，则虚伪陈述之危险性即不高，虽系审判外陈述，或 未经被告反对诘问，仍得承认其有证据能力。本件证人癸○ ○於检察事务官95年9 月22日讯问时证称：「 (问：那个三 友科技的发票也是你找的吗？)癸 ○○答：那时候是我当那 个高雄县资讯发展协会的理事长，所以我对这个事情的时候 去了解，去了解的时候，他就说有些，这个我就在他旁边， 有些东西是说，所长是说东西少什麽东西，他帮忙去找什麽 东西来补，这些已经被领走，或是已经执行完的这两个部分 。只是他说，关於他有说到教育训练这个部分，我是不晓得 啦，他是叫我说教育训练部分有什麽东西，叫我也帮忙报这 样，帮忙报。那个时候我自己没有公司啊！事实上这是我的 协会里，算是一个会员，然後我就请他帮忙。这个钱不是我 拨给这个公司，只是帮忙报资料。」、「之後，你是说那个 教材费，…只是说先帮忙把这个东西，也一样啊！只是为了 把这个部分结案，把这个东西先送上去。」、「 (问：对啊 ，我说後来你有提供的总共的教材费10万块方面的凭证？) 对呀，他是要我们要这样子开，我怎知道要去开那些东西呢 ，都是那边要开那个金额来核销。」等语 (见本院法官助理 刑事勘验纪录书)。 惟其於本院96年9 月18日审理时证述： 「 (问：请钧院提示侦卷第59页，你在95年9 月22日下午接 受检事官，你说有关九万、十万元的发票，都是辛○○叫我 开发票，这部分是否属实？)部 分我应该没有提到辛○○的 意思。」、「 (问：什麽叫没有要提到辛○○的意思？) 我 没有这样讲，发票部分都是我找汤小姐，我开给汤小姐，汤 小姐才去核销，我没有对到辛○○本人，我没有讲辛○○叫 我开发票核销。我不知道当初是怎麽问我，我也不晓得怎麽 会去提到辛○○。」、「 (问：到底你有无提到辛○○？) 如果有这部分，都应该是指向树科大，而不是针对辛○○。 」、「 (问：你有无跟己○○一起找过辛○○提到请款的事 ？)有 一起去找过辛○○，但不是讲请款的事，是讲工作的 事。」等语 (见本院当日审判笔录)， 其前後之陈述内容不 符。惟本院审酌证人癸○○接受检察事务官调查时，并未遭 受任何威胁、利诱或以不正方法取供，且其当时亦较不易受 他人之干扰而为不实之供述，认其当时之陈述具有较可信之 特别情况，且为证明犯罪事实存否所必要，是依前述法条规 定，具有证据能力。 二、次按，被告以外之人於侦查中向检察官所为陈述，除显有不 可信之情况者外，得为证据，刑事诉讼法第159 条之1 第2 项定有明文。侦查中对被告以外之人所为之侦查笔录，或被 告以外之人向检察官所提之书面陈述，性质上均属传闻证据 。惟现阶段刑事诉讼法规定检察官代表国家侦查犯罪、实施 公诉，依法其有讯问被告、证人及监定人之权，证人、监定 人且须具结，而实务运作时，检察官侦查中向被告以外之人 所取得之陈述，原则上均能遵守法律规定，不致违法取供， 其可信度极高。职是，被告以外之人前於侦查中已具结而为 证述，除反对该项供述得具有证据能力之一方，已释明「显 有不可信之情况」之理由外，不宜即遽指该证人於侦查中之 陈述不具证据能力。本件证人洪丽萍、颜裕华於检察官94年 11月3 日侦查中之证述，业经渠等以证人身分具结，担保其 陈述之可信度，并无证据证明有何显不可信之情况，依前述 说明，证人洪丽萍、颜裕华於侦查中之证言，自具有证据能 力。 三、末按，「被告以外之人於审判外之陈述，虽不符前四条之规 定，而经当事人於审判程序同意作为证据，法院审酌该言词 陈述或书面陈述作成时之情况，认为适当者，亦得为证据。 当事人、代理人或辩护人於法院调查证据时，知有第159 条 第1 项不得为证据之情形，而未於言词辩论终结前声明异议 者，视为有前项之同意。」刑事诉讼法第159 条之5 亦规定 甚明。本件卷附之高雄县政府92年2 月14日府原行字第0920 008820号函1 份、高雄县政府92年3 月25日府原行字第0920 047298号函1 份、树德科技大学92年9 月24日德科管院字第 0920000050号函1 份、高雄县政府92年9 月29日高县原辅字 第0920000431号函1 份、树德科技大学92年11月12日德科大 管院字第0920000067号函覆意见1 纸、法务部调查局南部地 区机动工作组会勘纪录4 份及本院法官助理刑事勘验纪录书 1 份 (癸○○笔录)， 虽均属被告以外之人於审判外之书面 陈述，惟检察官、被告及辩护人於本院调查证据时，知有上 情而未於言词辩论终结前声明异议，本院审酌上开函文意见 作成时，较无人情施压或干扰，亦无不当取供或利诱取得之 情形，认为以之作为本案之证据亦属适当。是上开函文意见 、会勘纪录及刑事勘验纪录书，依刑事诉讼法第159 条之5 之规定，均得为证据，并予叙明。 贰、实体部分： 一、讯据被告辛○○坦承高雄县政府於92年3 月间同意补助私立 树德科技大学168 万元，委托该大学办理「高雄县政府推动 原住民终身学习ｅ化部落实施计画」，树德科技大学由校长 担任主持人，其为共同主持人，实际执行该计画之相关业务 ，树德科技大学与永达资讯科技有限公司共同执行上开计画 。树德科技大学应依「高雄县政府推动原住民终身学习ｅ化 部落实施计画」完成建置部落电脑教室、办理资讯教育 训练建置部落网站等事项，该计画执行期间自92年3月15 至92年7 月15日，经展延至92年10月31日止。树德科技大学 於92年11月12日检附上开事实栏所载之临时工资印领清册、 收据及票号WD00000000、面额10万元之统一发票，向高雄县 政府申请核拨168 万元时，高雄县政府乃於同年11月13日将 上开计画之补助款168 万元核拨予树德科技大学，其明知树 德科技大学向高雄县政府请款时，上开计画进度尚未完成， 亦知悉上开临时工资印领清册及收据上之领款人汤金生、丑 ○○、许世柱、詹有明、郑坤雄、施泰烽、孙光耀、洋铭汶 、邱永富、子○○等人均未受雇於己○○，从事上开计画之 工作。惟矢口否认有公务员利用职务上机会诈取财物之犯行 ，辩称：本案受委托人系树德科技大学，其是受树德科技 大学指派担任计画共同主持人，并非受高雄县政府委托执行 公务之人。再者，贪污治罪条例第5 条之罪，系属身分犯， 以依据法令从事公务或受公务机关委托承办公务之人员为犯 罪主体，而贪污治罪条例第2 条後段规定之「受公务机关委 托承办公务之人」，必以所委任者为该机关权力范围内之公 务，或受任人因而享有公务上之职权及权力主体之身分，於 其受任范围内得行使行政主体之权力者为限，若仅受公务机 关私经济行为之民事上委任，或其他民事契约所发生之私法 上权义关系，因委任者并非机关权力范围内之公务，受任者 亦不因而享有公法上之权力，尚不能谓为受公务机关委托承 办公务之人员 (最高法院92年度台上字第672 号判决要旨参 照)。 本件被告并未因本件委托案取得公务上之职权及权力 主体之身分，自无从成立贪污治罪条例第5 条之罪。本计 画设置电脑教室後，当时丙○○表示要支付教育训练讲师费 ，便由学校先拨出32万元汇入丙○○帐户内，胡良仁请领了 捐赠仪式及搬运费11万元、电脑主机汰换36万元，及教育训 练32万元，丙○○向树德科技大学支领时，就有提出己○○ 制作的工资印领清册36万元部分，这36万元并不是被告指示 己○○制作。後来，因为教育训练拖了很久都没有进行，伊 在92年9 月以後一直无法联络丙○○，经永达公司总经理己 ○○表示丙○○个人私事无法继续承做，表示由她继续接手 意思，我们便在92年9 月18日到高雄县政府原住民局开协调 会，协调由己○○接手。己○○接手後，後续的工作也有进 行，只是进度严重落後，原本92年底，如果没有完成要将钱 缴回去，己○○有拜托说不要将钱缴回去，她说他们一定会 完成，我们看她进度也有继续在作，所以我们就叫她把单据 报给我们，她提出凭证上 (19万2000元的讲师费及临时工资 10万元)的 人名，伊并不认识，因为己○○保证继续完成工 作，伊基於信任才会将她所提会计凭证拿去核销，另外，己 ○○确实有编写讲义教材，拨款也是经高雄县原住民局同意 ，其并无诈取财物之不法所有意图等语。 二、经查： (一)被告坦承之上开事实，有「高雄县政府推动原住民终身学习 ｅ化部落实施计画」影本1 份、高雄县政府92年2 月14日府 原行字第0920008820号函1 份、高雄县政府92年3 月25日府 原行字第0920047298号函1 份、树德科技大学92年9 月24日 德科管院字第0920000050号函1 份、高雄县政府92年9 月29 日高县原辅字第0920000431号函1 份、树德科技大学92年11 月12日德科大管院字第0920000067号函及所附经费领据1 纸 、附表所示之临时工资印领清册、收据影本各1 份、票号 WD00000000、面额10万元之统一发票影本1 张、树德科技大 字会计凭证单影本3 纸、树德科技大学97年4 月22日德科大 管院字第0970000645号函及附件1 份在卷可稽，堪信为真实 。 (二)树德科技大学总务科於92年10月22日签请校长同意办理限制 性招标，添购PC SEVER1 台、PC主机4 台、白板架4 个、白 板4 个、电脑桌子30台、铁合椅50张，由三友科技有限公司 於92年10月28日得标，被告於92年10月30日验收，并且於树 德科技大学设备验收证明单上载明：「所采购品项，业已放 置在桃园乡、茂林乡、三民乡与宝山村办公室 (专用电脑教 室)」 等语，此有树德科技大学总务科签呈、树德科技大学 比价限制性招标会议纪录单、树德科技大学设备验收证明单 各1 份在卷可参，足见被告确实知悉上开电脑教室於92年10 月30日之前尚未设置完成。更有甚者，法务部调查局南部工 作机动组 (下称调查局南机组)於93 年4 月7 日、4 月8日 前往高雄县茂林乡茂林社区活动中心二楼、高雄县桃源乡长 青活动中心电脑教室、高雄县桃源乡宝山村二集团村办公室 、高雄县三民乡民族村活动中心电脑教室勘验上开计画执行 之结果，其中：高雄县茂林乡茂林社区活动中心二楼共有 树德科技大学捐赠 (下同)之 电脑15台，其中9 台无法正常 开机，电脑教室内有舖设网路缆线，但未连接电脑及未完成 网际网路连线，亦无连线帐号、电子信箱及虚拟主机之建设 ，现场并无印表机、扫瞄器，有「中文输入法」讲义 ( 共 计33张)影 本1 册、「如何上网」讲义 (共计29张)影 本1 册、「电脑基础」讲义 (共计23张)影 本1 册、「文书处理 」讲义 (共计17张)影 本1 册；高雄县桃源乡长青活动中 心电脑教室共有电脑20台，其中14台无法正常开机，全部电 脑均未配备滑鼠装置，电脑教室内有舖设网路缆线，但未连 接电脑及未完成网际网路连线，亦无连线帐号、电子信箱及 虚拟主机之建设，现场并无印表机、扫瞄器及任何电脑教材 ；高雄县桃源乡宝山村二集团村办公室共有电脑10台，其 中2 台无法正常开机，另3 台并无电脑主机 (仅有萤幕)， 电脑教室内有舖设网路缆线，但未连接电脑及未完成网际网 路连线，亦无连线帐号、电子信箱及虚拟主机之建设，现场 并无印表机、扫瞄器及任何电脑教材；高雄县三民乡民族 村活动中心电脑教室共有电脑15台，其中6 台无法正常开机 ，电脑教室内有舖设网路缆线，但未连接电脑及未完成网际 网路连线，亦无连线帐号、电子信箱及虚拟主机之建设，现 场并无印表机、扫瞄器，有「中文输入法」讲义 (共计33 张)影 本1 册、「如何上网」讲义 (共计29张)影 本1 册、 「电脑基础」讲义 (共计23张)影 本1 册、「文书处理」讲 义 (共计17张)影 本1 册，此亦有调查局南机组会勘纪录4 份及会勘当时所拍摄之照片12张附卷可稽。可见树德科技大 学执行上开计画迄93年4 月8 日止，实际上根本尚未完成该 计画所定之「建置部落电脑教室」、「建置部落网站」之内 容，实毋庸置疑。而上开计画由己○○接手执行後，迄92年 12月时，工作进度严重落後，经己○○拜托先让其领款等情 ，亦为被告坦承在卷，则被告身为上开计画之实际主持人， 负责督导该计画之进度情形，其对於树德科技大学执行上开 计画迄93年4 月8 日止，实际上根本尚未完成该计画所定之 「建置部落电脑教室」、「建置部落网站」之内容等情，自 难诿为不知。然查，附表编号1 至8 、13至16所示之树德科 技大学请款凭证，其载明之工作日期分别系92年4 月1 日至 92年7 月29日之间、92年9 月15日至10月17日之间，彼时树 德科技大学既尚未完成该计画所定之「建置部落电脑教室」 、「建置部落网站」等内容，被告主观上自不可能不知悉前 揭请款凭证之内容系虚伪不实。况且，证人己○○於本院96 年9 月18日审理时证称：「後来因为树德科技大学找丙○○ 找不到人，所以就找我作一个讨论，我也去原民局讨论这个 问题，树科大的意思是愿意继续配合，後续的工作我接手， 其他还有要改善还是处理的部分，就由我接手。」、「我接 手时，电脑教室的部分硬体都已经具备，包含电脑、网路线 配置、桌椅都有，但因为我接手时，已经拖了一段时间，所 以电脑都已经坏掉。」、「 (问：关於建置电脑教室，当时 向县政府提出的凭证有包含汤金生、汤正雄、许世柱、还有 詹有明四名的薪资印领清册，这个薪资印领清册，是你所制 表，为何如此？)印 领清册本来就有，学校叫我作更改动作 ，他们认为原来资料不能使用，所以我有更改。」、「 ( 问：请钧院提示调查卷第77页汤正雄的临时工资印领清册， 你说的更改是指哪个部分？)这 本印领清册原本就有了，我 把名字、身分证字号、户籍有改过，其余部分就跟原本的印 领清册一样，汤金生、许世柱、詹有明的部分也是一样。原 本的工资印领清册，是被告给我的，原本的薪资印领清册上 面的姓名，不是汤正雄、汤金生、许世柱、詹有明。」、「 (问：既然这部分是丙○○之前就已经请领的款项，且有印 领清册，为什麽你还要再作一遍？)学 校是说他们不愿意再 垫款，丙○○的债权人都跑到树科大要钱，不希望丙○○再 领到这些钱，因为他拿到钱就跑掉。」等语 (见本院96年9 月18日审判笔录)， 更足徵被告主观上确实已知悉前揭知悉 前揭请款凭证之内容系虚伪不实者。 (三)再者，树德科技大学执行上开计画迄93年4 月8 日止，实际 上根本尚未完成该计画所定之「建置部落电脑教室」、「建 置部落网站」之内容，业如前述。然查，附表编号9 至12所 示之树德科技大学请款凭证，其载明之工作日期分别系92年 8 月4 日、8 月11日、8 月18日、8 月25日，彼时树德科技 大学既尚未完成该计画所定之「建置部落电脑教室」、「建 置部落网站」等内容，如何进行教育训练？此外，证人即高 雄县茂林乡公所民政课课员洪丽萍於检察官94年11月3 日侦 查中证称执行上开计画有关人员都没有在茂林乡开办任何教 育训练课程等语 (见94年度他字第1893号卷94年11月3 日讯 问笔录)； 证人即高雄县桃源乡公所民政课课员颜裕华於检 察官94年11月3 日侦查中证称永达资讯科技公司从未在桃源 乡开办任何教育训练课程等语 (见94年度他字第1893号卷94 年11月3 日讯问笔录)。 况且，被告於上开计画之执行成果 报告书上载明：四、成果照片(三)教 育训练的部分「桃源 乡 教育训练课程已於93年4 月12、13日完成。茂林乡与三 民乡表示因上课人员不确定，且与诸多活动撞期，目前仍安 排中。」等语 (见树德科技大学96年10月2 日德科大管院字 第0960001377号函附之资料，本院卷二)， 被告主观上自不 可能不知悉前揭请款凭证之内容系虚伪不实。又证人己○○ 於本院96年9 月18日审理时证称：「我进去接手时这个计画 做到要教育训练，训练有部分还没有作教育训练的部分，还 没有作。」、「 (问：请钧院提示南机组调查卷内第86页以 下教育训练凭证单收据，这些收据是你提供的吗？)这 些收 据是因为当初有讲过要上教育训练课程，要聘他们作讲师， 那时候要请这个款项时，我请他们提供资料给我，癸○○的 部分是他本人签的，收据的部分也是跟薪资印领清册一样， 树科大有提供一份原来的，我把名字改过来。收据上所写讲 题、时间、地点还有收据的日期，是我依据树科大辛○○所 长之前提供给我的收据填上去的，所以卷内的收据跟之前我 看到树科大提供给我的收据不一样的地方，就是领款人，还 有年籍资料。」等语 (见本院96年9 月18日审判笔录)，更 足徵被告主观上确实已知悉前揭知悉前揭请款凭证之内容系 虚伪不实者。至於，上开执行成果报告书内固然附有教育训 练之照片5 张，惟细观该照片之右下角时间为「'99 8 29 」，其正确之拍照时间实难判断 (究系99年8 月29日或88年 8 月29日？)， 亦与证人洪丽萍、颜裕华之上开证述内容及 调查局南机组之现场勘验情形不符，自难采为有利於被告之 认定。 (四)又树德科技大学执行上开计画迄93年4 月8 日止，实际上根 本尚未完成该计画所定之「建置部落电脑教室」、「建置部 落网站」之内容，亦根本未进行教育训练，业已详述如前。 且调查局南机组於93年4 月7 日、4 月8 日前往高雄县茂林 乡茂林社区活动中心二楼、高雄县桃源乡长青活动中心电脑 教室、高雄县桃源乡宝山村二集团村办公室、高雄县三民乡 民族村活动中心电脑教室勘验上开计画执行之结果，其中仅 有高雄县茂林乡茂林社区活动中心二楼及高雄县三民乡民族 村活动中心电脑教室之电脑教室内有「中文输入法」讲义 ( 共计33张)影 本1 册、「如何上网」讲义 (共计29张)影 本 1 册、「电脑基础」讲义 (共计23张)影 本1 册、「文书处 理」讲义 (共计17张)影 本1 册，亦有前揭勘验纪录为凭。 此外，证人己○○於本院96年9 月18日审理时证称：「後来 我接手教育训练，我有请厂商癸○○提供讲义，那时候送去 树科大有四本，一个是中文输入、电脑输入、上网的教学， 还有一本我忘记了。我只提供四本讲义，跟着印领清册一起 送回去树科大。」、「我要求教育训练的费用要由三友科技 提供，所以三友科技才开讲义费用的10万元发票。」、「因 为教育训练都没有作，我有要求三友帮我作教育训练，我们 有讨论说我会继续把它办成，所以要求三友提供讲义，所以 他才愿意开发票。」等语。另证人癸○○於检察事务官95年 9 月22日讯问时证称：「 (问：那个三友科技的发票也是你 找的吗？)癸 ○○答：那时候是我当那个高雄县资讯发展协 会的理事长，所以我对这个事情的时候去了解，去了解的时 候，他就说有些，这个我就在他旁边，有些东西是说，所长 是说东西少什麽东西，他帮忙去找什麽东西来补，这些已经 被领走，或是已经执行完的这两个部分。只是他说，关於他 有说到教育训练这个部分，我是不晓得啦，他是叫我说教育 训练部分有什麽东西，叫我也帮忙报这样，帮忙报。那个时 候我自己没有公司啊！事实上这是我的协会里，算是一个会 员，然後我就请他帮忙。这个钱不是我拨给这个公司，只是 帮忙报资料。」、「之後，你是说那个教材费，…只是说先 帮忙把这个东西，也一样啊！只是为了把这个部分结案，把 这个东西先送上去。」、「 (问：对啊，我说後来你有提供 的总共的教材费10万块方面的凭证？)对 呀，他是要我们要 这样子开，我怎知道要去开那些东西呢，都是那边要开那个 金额来核销。」 (见本院法官助理刑事勘验纪录书)。 复於 本院96年9 月18日审理时亦证称：「三友科技公司有参与树 德科技大学原住民Ｅ化部落计画，是树德科技大学上网招标 ，由三友公司得标，是电脑的硬体部分。除此之外，还有参 与作网页部分。另外还有作教材，我们是有教材送学校审核 通过，我们後来有向学校追问说是否要将教材送到学校去， 但学校说，因为教育训练还没有上，所以不用。」、「 (问 ：为什麽三友公司会开一张10万元的发票给树德大学作教材 的核销？)这 部分涉及到核销，他要我们先送发票核销，但 三友公司没有领到教材的费用。」等语 (均见本院当日审判 笔录)。 足见被告主观上确实已知悉附表编号17所示之统一 发票之内容系虚伪不实者。至於，辩护人虽於本院审理中提 出「中文输入法」、「如何上网」、「电脑基础」「文书处 理」讲义各1 本为证，欲证明被告确有请人编写教材乙节。 惟如前所述，本案经调查局南机组於93年4 月7 日、4 月8 日前往高雄县茂林乡茂林社区活动中心二楼、高雄县桃源乡 长青活动中心电脑教室、高雄县桃源乡宝山村二集团村办公 室、高雄县三民乡民族村活动中心电脑教室勘验上开计画执 行之结果，其中仅有高雄县茂林乡茂林社区活动中心二楼及 高雄县三民乡民族村活动中心电脑教室之电脑教室内有「中 文输入法」讲义 (共计33张)影 本1 册、「如何上网」讲义 (共计29张)影 本1 册、「电脑基础」讲义 (共计23张) 影 本1 册、「文书处理」讲义 (共计17张)影 本1 册，纵加上 辩护人提出之该份教材，本计画迄今亦仅有3 份教材共12 本 (每本均系影印後装订成册，并非印刷精装本)， 衡诸常 情，上开12本影印之教材，实难想像有达10万元之价值。况 且，依前述 (三)及 证人己○○、癸○○之前揭证述内容， 树德科技大学向高雄县政府请款核销之时，根本未完成教育 训练。是本院综合上情，认定上开教材根本系被告为达请款 之目的，与另案被告己○○共同虚应充数之教材。是以，辩 护人提出之上开教材，亦不足为有利於被告之认定。再者， 证人癸○○於本院96年9 月18日审理时证称：「 (问：请钧 院提示侦卷第59页，你在95年9 月22日下午接受检事官，你 说有关九万、十万元的发票，都是辛○○叫我开发票，这部 分是否属实？)部 分我应该没有提到辛○○的意思。」、「 (问：什麽叫没有要提到辛○○的意思？)我 没有这样讲， 发票部分都是我找汤小姐，我开给汤小姐，汤小姐才去核销 ，我没有对到辛○○本人，我没有讲辛○○叫我开发票核销 。我不知道当初是怎麽问我，我也不晓得怎麽会去提到辛○ ○。」、「 (问：到底你有无提到辛○○？)如 果有这部分 ，都应该是指向树科大，而不是针对辛○○。」、「 (问： 你有无跟己○○一起找过辛○○提到请款的事？)有 一起去 找过辛○○，但不是讲请款的事，是讲工作的事。」等语 ( 见本院当日审判笔录)， 与其前述之陈述内容不符，本院审 酌证人癸○○接受检察事务官调查时，并未遭受任何威胁、 利诱或以不正方法取供，且其当时亦较不易受他人之干扰而 为不实之供述，认其当时之供述应较为可采，其於本院审理 时之证述内容，显系避重就轻故为回护被告之词，不足为有 利於被告之认定，附此叙明。 (五)被告虽辩以：附表编号9 至16所示之工资印领清册 (10万元 部分)、 收据 (19万2000元部分)是 同案被告己○○交予伊 ，伊并不认识请领人，因为己○○保证继续完成工作，伊基 於信任才会将她所提会计凭证拿去核销；附表编号1 至8所 示之工资印领清册 (36万元部分)， 是丙○○向树德科技大 学支领时提出由己○○制作的，伊并没有指示己○○制作等 语。惟如前所述，附表编号1 至16所示之工资印领清册、收 据均是被告为向高雄县政府请款核销而指示同案被告己○○ 依丙○○提出之格式重新制作，仅更换请领人之姓名、年籍 资料乙节，业据证人己○○证述明确 (见本院96年9 月18日 审判笔录)。 核与证人癸○○於检察事务官95年9 月22 日 侦讯中之证述：「 (问：他【指被告】叫你配合什麽？) 就 是说我们请款啊，要附什麽资料给他们的时候，…叫我们去 做。」、「 (问：有关付款的部分？)对 ，他是叫我们配合 他们。」、「 (问：都是辛○○跟你联络吗？)没 有、没有 ，我们是一起去的，是汤小姐叫我们一起去的。」、「 ( 问：啊你们面对谁？)辛 ○○教授，都是面对他而已。」、 「 (问：那个己○○请款情形…你都全程参与是不是？)( 没有，是後面的时候，就是…我记得那次去的时候，事情是 这样的，我第一次跟她去的时候，所长跟她说胡良仁请有一 笔…垫给胡良仁钱了。然後黄所长是说，他有垫给胡良仁一 笔钱了，然後他另外有拿一份资料出，那也是请款资料一大 叠，里面有一些像就是说很多是给…，另外有一叠也是胡良 仁要请款。」、「对，准备请款的资料一大叠，那他那个叠 里面，所长也盖章了，但是後面就没有再盖了，只有所长的 章盖在上，那所长是说胡良仁已经跑掉了。」、「那这个就 变成说，他那个胡良仁跑掉了，他说这个资料请那个汤小姐 想办法把里面胡良仁的资料把他处理。」、「所长他只有说 用什麽名义核销，只有知道这样，我们…」、「名义一定是 他告诉我们的，可以请款的…。」、「什麽用什麽帐目可以 请款，什麽部分不可以请款，是学校告诉汤小姐的，那汤小 姐回来，叫我帮忙这样子。」等语相符 (见本院法官助理刑 事勘验纪录书)。 本院审酌证人己○○、癸○○与被告素无 怨仇，其二人所述情节互核相符，苟非真有其事，衡情当不 致为相同之证述内容。再者，树德科技大学确於92年4 月24 日汇款42万3300元至胡良仁所设之国泰世华银行商业银行高 凤分行第000-0000-00*-08*07 *号帐户内 (扣除手续费後， 胡良仁帐户实际汇入42万3210元)， 此有树德科技大学97年 4 月2 日德科大管院字第097000 0645 号函附之代垫款项及 转帐明细资料、胡良仁前揭帐户交易明细表1 份可证，被告 亦坦承树德科技大学确有垫款予胡良仁，是其2 人之证述应 堪采。换言之，被告确有指示汤秀美依丙○○提出之格式重 新制作附表编号1 至16所示之工资印领清册、收据，再交由 被告向高雄县政府请款核销，实堪认定。 (六)又本件高雄县政府办理「九十一度推动原住民终身学习e 化 部落计画」，系依据行政院原住民族委员会91年度办理「知 识经济发展方案- 推动原住民接受资讯教育训练计画」办理 ，其计画目的：一、设置部落电脑教室，提供原住民落部资 讯教育训练，扩充知识与经验，建立终身学习社会。二、协 助设立部落网站，增加原住民部落能见，提昇生活品质。其 具体之实施方法为：一、设置部落电脑教室 (下略)二 、资 讯教育训练 (下略)三 、建置部落网站 (下略)， 此有高雄 县政府办理「九十一度推动原住民终身学习e 化部落计画」 影本1 份在卷可按，可见上开计画系行政院原住民族委员会 基於照顾国内原住民之目的，提昇其知识、经验及生活品质 ，而以补助地方政府之方式，由地方政府提供具体之财物或 劳务，以达其照顾国内原住民之目的，是上开计画之具体措 施即属给付行政之一种，属中央或地方机关行使公权力之行 为。树德科技大学既接受高雄县政府委托办理上开事项，并 代替高雄县政府提供上开具体之财物或劳务，仍所为仍具有 行使公权力之性质。且高雄县政府於92年3 月25日以府原行 字第0920047298号函知私立树德科技大学，其说明项二亦明 确表示：「前开经费中设置部落电脑教室及建置部落网站 ( 一三六、０００元)请 依政府采购法第十九条规定办理；资 讯教育训练 (三二０、０００元)请 依政府采购法第四十九 条及中央机关未达公告金额采购招标办法办理」，亦有上开 函文在卷可证，足见树德科技大学接受高雄县政府委托办理 上开计画，亦取得行使公权力之地位，甚为明确。再者，本 件高雄县政府委托办理上开计画之对象，固为树德科技大学 ，惟被告既系受树德科技大学委托执行上开计画，其执行之 内容仍属高雄县政府委托承办之公务 (最高法院78年度台上 字第3595号判决要旨参照)， 是被告确实系受高雄县政府委 托，从事与委托机关权限有关之公共事务之人。 (七)综上所述，足见本件被告执行上开计画期间，因先行垫款42 万3300元予案外人丙○○，而丙○○未依进度完成计画，不 知去向，被告为避免无法在92年度完成计画而无法向高雄县 政府请款核销，造成树德科技大学或其个人之损失 (遭树德 科技大学求偿或遭该校质疑其用人不当)遂 指示己○○制作 附表一所示之不实凭证，再持上开不实凭证向高雄县政府请 款核销，事实昭然若揭，被告之主观上确有为自己不法所有 之意图，实堪认定。至被告所辩其有请示高雄县政府原住民 局局长甲○○或辅导课课长壬○○，经渠等同意才请款，纵 系属实，惟上开补助款系行政院原住民族委员会补助高雄县 政府办理前揭计画之补助款，其管领权人为高雄县政府，甲 ○○或辅导课课长壬○○并非有权处分之人，是自难执此即 为有利於被告之认定。况且，退一步言之，衡诸常情，纵甲 ○○或壬○○同意其先请款，其应当不可能指示被告以虚伪 不实之凭证请款，否则，甲○○或壬○○岂非成为本件诈取 财物之共犯？是被告及辩护人所辩均难采信，被告犯行明确 洵堪认定。 三、被告行为後，刑法及刑法施行法业於94年2 月2 日经总统以 华总一义字第09400014901 号令修正公布，并於95年7 月1 日施行，参酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次会议决议 ，修正後刑法第2 条第1 项之规定，系规范行为後法律变更 所生新旧法律比较适用之准据法，於新刑法施行後，应适用 修正後刑法第2 条第1 项之规定，为「从旧从轻」之比较。 另於比较时应就罪刑有关之共犯、未遂犯、想像竞合犯、牵 连犯、连续犯、结合犯，以及累犯加重、自首减轻暨其他法 定加减原因（如身分加减）与加减比例等一切情形，本於统 一性及整体性原则，综其全部罪刑之结果而为比较。兹说明 如下： (一)贪污治罪条例第2 条原规定：「依据法令从事公务之人员， 犯本条例之罪者，依本条例处断；其受公务机关委托承办公 务之人，犯本条例之罪者，亦同」，嗣於95年7 月1 日修正 施行後之该条文则改为：「公务员犯本条例之罪者，依本条 例处断」。是贪污治罪条例第2 条後段之规定，既已於95年 7 月1 日修正删除，自不得引用该条後段之规定而据以适用 贪污治罪条之规定，惟关於公务员之定义，仍应适用刑法第 10条第2 项之规定。95年7 月1 日修正施行前之刑法第10条 第2 项原规定：「称公务员者，谓依法令从事於公务之人员 」，修正後之条文则改为：「称公务员者，谓下列人员：一 依法令服务於国家、地方自治团体所属机关而具有法定职务 权限，以及其他依法令从事於公共事务，而具有法定职务权 限者。二受国家、地方自治团体所属机关依法委托，从事与 委托机关权限有关之公共事务者」。修正後之刑法第10条第 2 项规定，关於公务员之定义较修正施行前为严格，对被告 而言，自属较为有利。 (二)被告行为时，贪污治罪条例第5 条第1 项第2 款利用职务上 机会诈取财物罪之法定本刑，其中关於罚金之最低额度，依 刑法第33条第5 款规定：罚金：一元以上。另依现行法规所 定货币单位折算新台币条例第2 条之规定，折算为新台币後 ，为三元以上。而被告行为後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，并於95年7 月1 日施行之刑法第33条第5 款规 定：罚金，新台币一千元以上，以百元计算之。比较新、旧 法之结果，95年7 月1 日修正前之贪污治罪条例第5 条第1 项第2 款之法定刑，就罚金部分，其最低度为新台币三元， 而95年7 月1 日修正後之贪污治罪条例第5 条第1 项第2 款 之法定刑，就罚金部分，其最低度为新台币一千元，以修正 前之刑法第33条第5 款之规定较有利於被告。 (三)被告行为时之刑法第28条规定：「二人以上共同实施犯罪之 行为者，皆为正犯」，而被告行为後，95年7 月1 日新修正 施行之刑法第28条规定：「二人以上共同实行犯罪之行为者 ，皆为正犯」，考其立法理由，系将「共同正犯」之概念排 除学说及实务上通称之「阴谋共同正犯」、「预备共同正犯 」，是修正後之共同正犯规定，限缩共同正犯之成立范围， 显较修正前之规定有利於被告。 (四)综合上述，本案被告依修正前之贪污治罪条例第2 条後段规 定：「受公务机关委托承办公务之人，犯本条例之罪者，亦 同」，为贪污治罪条例所规范之公务员，依修正後之刑法第 10条第2 项第2 款规定，亦属该条款所称之公务员，是综合 比较新、旧法之结果，认旧法之规定显较有利於被告，依刑 法第2 条第1 项前段之规定，自应全部适用最有利於被告之 旧法。 四、按修正前贪污治罪条例第2 条规定：「依据法令从事公务之 人员，犯本条例之罪者，依本条例处断；其受公务机关委托 承办公务之人，犯本条例之罪者，亦同」，嗣於95年7 月1 日修正施行後之该条文则改为：「公务员犯本条例之罪者， 依本条例处断」。是贪污治罪条例第2 条後段之规定，既已 於95年7 月1 日修正删除，自不得引用该条後段之规定而据 以适用贪污治罪条之规定，惟关於公务员之定义，仍应适用 刑法第10条第2 项之规定。而95年7 月1 日修正施行前之刑 法第10条第2 项原规定：「称公务员者，谓依法令从事於公 务之人员」，修正後之条文则改为：「称公务员者，谓下列 人员：一依法令服务於国家、地方自治团体所属机关而具有 法定职务权限，以及其他依法令从事於公共事务，而具有法 定职务权限者。二受国家、地方自治团体所属机关依法委托 ，从事与委托机关权限有关之公共事务者」。本件适用修正 後之刑法第10条第2 项规定，被告仍属该条第二款所称之公 务员，自得适用贪污治罪条例之规定。故核被告所为，系犯 贪污治罪条例第5 条第1 项第2 款之利用职务上机会诈取财 物罪，其与另案被告己○○、癸○○间有犯意之联络及行为 之分担，应依修正前刑法第28条之规定，论以共同正犯。检 察官认被告所为系刑法第339 条第1 项之诈欺取财罪，尚有 未洽，惟因两者之基本社会事实相同，爰依法变更起诉法条 。爰审酌被告身为树德科技大学教授，其智识较常人为高， 本件案发当时身兼该校企业管理所所长，社会地位崇高；其 受托办理本案推动原住民终身学习e 化部落计画，目的原在 於照顾国内原住民，提昇其知识、经验及生活品质，竟因执 行期间先行垫款予案外人丙○○，而丙○○未依进度实施， 潜逃无踪，其竟为避免树德科技大学或自己之损失，指示己 ○○制作附表一所示之不实凭证，再持上开不实凭证向高雄 县政府请款核销，藉此向高雄县政府诈得补助款72万7000元 ，不仅未达成上开计画之目的，复造成公权力形象严重受损 ，其恶性实属重大；且其犯罪後犹饰词狡卸，不知悔改，犯 罪後之态度实非良好，原应重判以资警惩；惟念其并无前科 (有台湾高等法院被告前案纪录表在卷可参)， 其实施本件 计画仅领取共同主持人费用2 万4000元 (有树德科技大学97 年4 月22日德科大管院字第0970 000645 号函为凭)， 本件 确因案外人丙○○先行借支款项後去向不明，其一时失能寻 求周详之解决办法而为上开犯行，及其犯罪之动机、手段等 一切情状量处如主文所示之刑。另依贪污治罪条例17条及修 正前刑法第37条第2 项之规定，谕知褫夺公权4 年（按褫夺 公权属於从刑，而从刑附属於主刑，本案关於刑法修正前後 之比较适用，因主刑部分适用旧刑法，故从刑部分亦应适用 旧刑法，而无新旧法比较问题，最高法院94年度台上字第 6447号判决可资参照）。再者，本件被告诈欺取得之财物新 台币72万7000元，应依贪污治罪条例第14条规定予以追缴， 如全部或一部无法追缴时，以其财产抵偿之。 参、不另为无罪之谕知部分： 一、公诉意旨另以：被告辛○○於前揭时、地，与己○○及三友 科技有限公司之总经理癸○○共同基於之伪造文书之犯意联 络，由己○○以不知情之汤金生、丑○○、许世柱、詹有明 、郑坤雄、施泰烽、孙光耀、洋铭汶、邱永富、子○○等人 名义，制作伪造虚伪不实之汤金生、丑○○、许世柱及詹 有明印领清册8 张，金额共36万元癸○○、詹有明、郑坤 雄及施泰烽请领讲师费之收据16张，金额共19万2000 元 孙光耀、洋铭汶、邱永富、子○○请领临时工资印领清册4 张，金额共10万元，登载於辛○○交付之树德科技大学研究 计画临时工资印领清册及受领收据上，己○○以制表人身分 在该等印领清册盖章，辛○○以「验收人」之身分在计画主 持人栏盖章，表示与事实相符；癸○○又提供辛○○三友科 技有限公司、面额10万元、票号WD00 000000 之发票1 张， 供申报不实之支出，辛○○再指示不知情之陈秋兰汇整，编 列以建置部落电脑教室：汤金生、丑○○、许世柱及詹有 明各请领9 万元教育训练：癸○○、詹有明、郑坤雄及施 泰烽请领「中文输入」、「电脑基础」、「文书处理」及「 如何上网」讲师费各4 万8000元孙光耀、洋铭汶、邱永富 、子○○请领临时工资各2 万5000元三友科技有限公司票 号（票号WD00000000）发票核销「教材讲义费」10万元之核 销科目，据以向树德科技大学会计室结报，使该校会计室经 办员陷於错误，认定款项业於执行计画中支应，而将上开凭 证，向高雄县政府请求核销并拨款，高雄县政府主计室经办 员亦因此而陷於错误，均足生损害於树德科技大学及高雄县 政府审计之正确性，於92年11月13日，高雄县政府将补助款 168 万元核拨予树德科技大学，因而诈得补助款75万2000元 (经公诉检察官减缩为72万7000元)。 因认被告涉刑法第 216 条、210 条行使伪造私文书或第216 条、215 条行使业 务上登载不实文书罪嫌等语。 二、按犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实；又 不能证明被告犯罪者，应谕知无罪之判决，刑事诉讼法第15 4 条第2 项、第301 条第1 项分别定有明文。又按告诉人之 告诉，系以使被告受刑事诉追为目的，是其陈述是否与事实 相符，仍应调查其他证据以资审认（最高法院52年台上字第 1300号判例意旨参照）。而事实之认定，应凭证据，如未能 发现相当证据，或证据不足以证明，自不能以推测或拟制之 方法，以为裁判基础，最高法院40年台上字第86号判例意旨 足资参照。又依刑事诉讼法第161 条第1 项之规定：检察官 就被告犯罪事实，应负举证责任，并指出证明之方法。因此 ，检察官对於起诉之犯罪事实，应负提出证据及说服之实质 举证责任。倘其所提出之证据，不足为被告有罪之积极证明 ，或其指出证明之方法，无从说服法院以形成被告有罪之心 证，基於无罪推定之原则，自应为被告无罪判决之谕知，亦 有最高法院92年台上字第128 号判例要旨足参。所谓认定犯 罪事实之证据，系指足以认定被告确有犯罪行为之积极证据 而言，如未发现相当证据，或证据不足以证明，自不能以推 测或拟制之方法，以为裁判基础。且刑事诉讼上证明之资料 ，无论其为直接证据或间接证据，均须达於通常一般人均不 致於有所怀疑，而得确信其为真实之程度，始得据为有罪之 认定，若其关於被告是否犯罪之证明未能达此程度，而有合 理性怀疑之存在，致使无从形成有罪之确信，根据「罪证有 疑，利於被告」之证据法则，即不得遽为不利被告之认定， 此观诸最高法院76年台上字第4986号判例意旨亦甚明显。 三、本件公诉意旨认被告涉上开罪嫌，无非系以证人汤金生、丑 ○○、许世柱、詹有明、郑坤雄、施泰烽、孙光耀、洋铭汶 、邱永富、子○○、己○○、癸○○等人在调查局南机组所 为之陈述，证人己○○、癸○○在检察事务官侦查中之陈述 及附表编号1 至17号之文书为其论据。惟查： (一)本案卷内并无证人许世柱、施泰烽、邱永富之陈述资料，是 起诉书所载上开证据方法，显有疑问。 (二)辩护人许铭春律师於本院96年5 月21日准备程序中表明对於 证人汤金生、丑○○、詹有明、郑坤雄、孙光耀、洋铭汶、 子○○等人在调查局南机组所为之陈述，为审判外之陈述， 并无证据能力，核与依刑事诉讼法第159 条第1 项规定相符 ，是上开证人汤金生等人之陈述，自无证据能力。另公诉人 於本院审理中亦未声请传唤证人汤金生等人，是本院自无从 审酌上开证人汤金生等人於调查局南机组之陈述，是否符合 刑事诉讼法第159 条之2 之例外规定而有证据能力。从而， 本院不得以证人汤金生、丑○○、詹有明、郑坤雄、孙光耀 、洋铭汶、子○○等人在调查局南机组所为之陈述，为认定 被告上开犯罪事实之证据。 (三)附表编号1 至8 、13至16所示之工资印领清册，其上载明「 制表人」己○○，而己○○既系以自己名义制作上开工资印 领清册，纵其内容不实，仅为文书内容虚妄之问题，己○○ 、被告要无构成伪造私文书之余地，自亦无行使伪造私文书 之罪嫌。再者，证人己○○於本院96年9 月18日审理时证称 ：「 (问：你拿上开四个人【指汤金生、丑○○、许世柱、 詹有明，即附表编号1 至8 部分】的名字去填工资印领清册 ，有无得到他们的同意？)我 有问过他们，因为这些是我要 报资料，这些都是要去查。」、「（问：孙光耀四个人【指 孙光耀、邱永富、洋铭汶、子○○，即附表编号13至16部分 】是否知道你用他们的名字去请领工资？)知 道我要去报工 资，资料都是他们提供的。」等语 (见本院当日审判笔录) ，本院复审酌上开工资印领清册除记载请款名义人之外，均 有记载领款名义人之住址、身分证统一编号等事项，苟证人 己○○未经汤金生、丑○○、许世柱、詹有明、孙光耀、邱 永富、洋铭汶、子○○等人之同意，实难明确记载渠等之年 籍资料，故本院认证人己○○之上开证述内容，应与事实相 符。则上开工资印领清册之领款名义人既同意己○○以渠等 名义签写收据，纵其内容不实，仅为文书内容虚妄之问题， 己○○或被告均无构成伪造私文书或伪造印文之余地，自亦 无行使伪造私文书之罪嫌。至於，证人己○○於调查局南机 组93年10月18日调查时及检察事务官95年8 月4 日侦查中供 称伊以证人汤金生、丑○○、许世柱、詹有明、孙光耀、邱 永富、洋铭汶、子○○等人充当核销人头乙语，纵系属实， 惟此仅能证明附表编号1 至8 、13至16所示之工资印领清册 内容登载不实，并不能证明证人汤金生等人并未同意充当己 ○○之核销人头，是尚难执此而为不利於被告之认定。 (四)附表编号17所示之统一发票，系证人癸○○向高雄县资讯发 展协会会员 (经查为三友科技有限公司负责人张董秋妹)借 用签发，业据证人癸○○於检察事务官95年9 月22日调查时 陈述明确 (见本院法官助理刑事勘验纪录书)， 是亦无证据 证明该统一发票系未经三友科技有限公司之同意而冒名签发 者。 (五)附表编号9 所示之收据，系证人癸○○亲自签名，业据证人 癸○○於调查局南机组93年10月8 日调查及检察事务官95年 9 月22日侦查中陈述明确，核与证人己○○於本院96年9 月 18日审理时之证述内容相符。是上开收据既经名义人癸○○ 亲自签名，纵其内容不实，仅为文书内容虚妄之问题，癸○ ○、己○○或被告均无构成伪造私文书或伪造署押、印文之 余地，自亦无行使伪造私文书之罪嫌。 (六)附表编号10至12所示之收据，业据证人己○○於本院96年9 月18日审理时证称：「当初是要聘他们作讲师，那时候要请 这个款项时，我请他们 (指詹有明、郑坤雄、施泰烽) 提供 资料给我。」、「 (问：刚提到的教育训练讲师部分，你有 跟领款名义人说要用他们的名义去报帐吗？）有，因为那个 时候有讲过要请他们来上课。」等语 (见本院当日审判笔录 )， 本院复审酌上开收据除记载领款名义人之外，均有记载 请款名义人之住址、身分证统一编号及出生年月日等事项， 苟证人己○○未经詹有明、郑坤雄、施泰烽等人之同意，实 难明确记载渠等之年籍资料，故本院认证人己○○之上开证 述内容，应与事实相符。则上开收据之领款名义人既同意己 ○○以渠等名义签写收据，纵其内容不实，仅为文书内容虚 妄之问题，己○○或被告均无构成伪造私文书或伪造署名、 印文之余地，自亦无行使伪造私文书之罪嫌。至於，证人己 ○○於调查局南机组93年10月18日供称伊以证人詹有明、郑 坤雄、施泰烽等人充当核销人头乙语，纵系属实，惟此仅能 证明附表编号10至12所示之收据内容登载不实，并不能证明 詹有明、郑坤雄、施泰烽等人并未同意充当己○○之核销人 头，是尚难执此而为不利於被告之认定。 (七)被告执行本件计画之时，其职业系树德科技大学教授，此为 起诉书记载明确，是被告当时之业务系教育工作，其执行本 件计画并非其反覆为之，藉以谋生之社会活动，是附表所示 之不实凭证并非其业务上作成之文书，纵其持附表所示之不 实凭证向高雄县政府请款，自亦无成立行使业务上登载不实 文书罪嫌可言。 (八)综上所述，本件依现存之证据并不能使本院形成被告涉犯刑 法第216 条、210 条行使伪造私文书或第216 条、215 条行 使业务上登载不实文书罪之有罪确信。此外，复查无其他积 极之证据足认被告涉上开犯行，揆诸上述法条规定及判例要 旨，原应为被告无罪之谕知，惟因检察官认被告所涉上开事 实与前揭论罪科刑部分之犯罪事实，具有牵连犯之裁判上一 罪关系，爰不另为无罪之谕知。 肆、依职权告发部分： 证人即上开计画之高雄县政府承办人庚○○○○○於调查局 南机组93年10月19日接受调查时供称「树德科技大学请款时 ，曾向高雄县政府原住民局局长甲○○表示有缺失，甲○○ 指示先付款，但要求尽速改善缺失。」等语 (见调查笔录) ，於本院96年9 月18日审理中亦证称「甲○○知道本案教育 训练没有完成，但审核完後同意付款。」等语 (见本院当日 审判笔录)。 另证人即高雄县政府会计主任戊○○於本院96 年96年12月21日审理时证称：「如果书面凭证不实，我们知 道的话，一定不会让他核销。」等语 (见本院当日审判笔录 )。 且行政院原住民族委员会97年5 月8 日原民教字第 0970021585号函亦称：「依中央对直辖市及 (县)市 政法补 助办法第19条第1 项第2 款规定略以：『各项计画经费执行 结果如有賸余，其賸余应照数或按照中央补助比率缴回国库 。…』，至该府如未能依指定用途使用上开款项 (如未能如 期实施完成该计画)， 依前述规定上开款项应缴回国库」等 语。查本件高雄县政府原住民局局长甲○○明知树德科技大 学尚未完成上开「高雄县政府推动原住民终身学习e 化部落 建置专案实施计画」，上开印领清册、讲师费收据及统一发 票均系不实之文书，竟仍指示辅导课课长壬○○及本案承办 人庚○○○○○可以付款，致上开函文循正常程序会签後， 高雄县政府会计室主任戊○○因此陷於错误，而於同年11月 13 日 签发面额168 万元、92年12月25日到期之支票交付树 德科技大学，树德科技大学於93年1 月7 日兑领上开支票汇 入第一银行三民分行第704-50-3*2*0* 号帐户 (校库)内 ， 甲○○涉有违背法令图利辛○○、己○○2 人取得72万7000 元之犯罪嫌疑，此部分自应由本院检具相关事证，依法函送 台湾高雄地方法院检察署侦办。 据上论断，应依刑事诉讼法第299 条第1 项前段、第300 条、贪 污治罪条例第5 条第1 项第2 款、第10条第1 项、第2 项、第17 条，刑法第2 条第1 项、第11条，修正前刑法第28条、第37条第 2项 ，判决如主文。 本案经检察官丁○○到庭执行职务 中 华 民 国 97 年 7 月 11 日 刑事第九庭 审判长法 官 张世贤 法 官 黄纪录 法 官 陈建和 以上正本证明与原本无异。 如不服本判决应於收受本判决後10日内向本院提出上诉书状，并 应叙述具体理由，如未叙述上诉理由者，应於上诉期间届满後20 日内补提理由书状於本院（均须按他造当事人之人数附缮本）「 切勿迳送上级法院」。 中 华 民 国 97 年 7 月 11 日 书记官 林姵妤 --

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