资料来源： 司法院网站 http://www.judicial.gov.tw/ 公发布日： 99.09.07 发布单位： 最高法院 (以下是新闻稿) 最高法院於本日（民国99年9月7日）上午召开本年度第七次刑事庭会议，由杨院长主 持，全体刑事庭庭长、法官出席（参与表决人数54人），就近日引起社会大众广泛讨 论的「对於未满十四岁之男女为性交，但行为人并没有对被害人施以强暴、胁迫、恐 吓、催眠术的方法，则实务上究竟应该如何对该行为人论罪」法律问题进行研讨。 会中就此问题，共有甲、乙、丙、丁四种说法，在与会人员经过长达数小时的充分发 言、讨论後，认为现行刑法第221条所称之「其他违反其（被害人）意愿之方法」，在 被害人未满十四岁的情形，基於刑法第16章妨害性自主罪章当时的立法意旨、民法对 於未满七岁的儿童一概认为无意思能力，以及参照联合国「儿童权利公约」、「公民 与政治权利国际公约」、「经济社会文化权利国际公约」对儿童及少年保护的精髓， 认为应该从保护该未满十四岁的被害人角度解释「违反被害人意愿之方法」的意涵， 不必拘泥於行为人必须有实行具体之违反被害人意愿的方法行为。最後透过表决方式 ，决议采取丙说，即「倘被害人系七岁以上未满十四岁者，行为人与被害人合意而为 性交，行为人应论以刑法第227条第1项对於未满十四岁之男女为性交罪。若行为人对 七岁以上未满十四岁的被害人非合意而为性交，或被害人系未满七岁者，行为人均应 论以刑法第222条第1项第2款加重违反意愿性交罪」，以落实对未满十四岁的被害人 性自主权的保障。 ==============================以下是决议内容============================ 法律问题： 甲对於未满十四岁之乙为性交，但并未以强暴、胁迫、恐吓、催眠术之方法为之 ，应如何论罪？ 讨论意见： 以下每说的名称是我自己取的 方便记忆 甲说： (违反意愿说---有违反意愿 成立222 I (2) 未违反意愿 成立227 I 此即以往实务之见解) 倘甲有实行具体违反乙意愿之方法行为而对乙为性交，应论以刑法第二百二十二条第 一项第二款之加重违反意愿性交罪；否则，仅论以刑法第二百二十七条第一项之对於 未满十四岁之男女为性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民国八十八年四月二十一日修正公布，其中刑 法第二百二十一条所称之「其他违反其（被害人）意愿之方法」，参诸本院九 十七年度第五次刑事庭会议决议一之意旨，应系指该条所列举之强暴、胁迫、 恐吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由 者而言。此一方法之体现，必须行为人采用有形、无形或物理、心理之不法手 段，压制被害人之性自主决定意思；且是否违反被害人之意愿，应从客观之事 实，如被害人曾否抵抗、是否试图逃离、求救、是否曾以言词或动作表示不同 意等项而为判断。是以，对於未满十四岁之男女，以违反其意愿之方法而为性 交者，固成立刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪；惟行 为人所实行之违反被害人意愿之方法，必以见诸客观事实者为限，若仅利用未 满十四岁之男女懵懂不解人事，可以听任摆布之机会予以性交，实际上并未有 任何违反被害人意愿之方法行为者，自与该加重违反意愿性交罪之构成要件不 合。 二、刑法第二百二十七条之规定，系因年稚之男女对於性行为欠缺同意能力，故特 设处罚明文以资保护（本院六十三年台上字第三八二七号判例意旨参照）。刑 法第二百二十七条第一项已就行为人对於未满十四岁之男女为性交者，设有与 刑法第二百二十一条第一项违反意愿性交罪相同刑度之处罚规定(法定刑均为 「三年以上十年以下有期徒刑」），即系为未满十四岁之被害人所设之特别保护 规定。倘实际上，行为人并未有任何违反被害人意愿之行为，只须论以刑法第 二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪即足。 三、综上，必须有实行具体违反乙意愿之方法行为而对乙为性交，始论以刑法第二 百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪；否则，仅论以刑法第二百二 十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪。 乙说： (合意说---非合意性交 成立222 I (2) 合意性交 成立227 I PS.在举证责任上 须由行为人来证明已得被害人同意) 倘甲与乙系合意而为性交者，甲应论以刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁 之男女为性交罪；若非合意而为性交者，甲应论以刑法第二百二十二条第一项第二款 之加重违反意愿性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民国八十八年四月二十一日修正公布，其立法 目的，系考量该章所定性交、猥亵行为侵害之法益，乃是个人性自主决定权及 身体控制权；倘将之列於妨害风化罪章，不但使被害人身心饱受伤害，且难以 超脱传统名节之桎梏，复使人误解性犯罪行为之本质及所侵害之法益，故将之 与妨害风化罪章分列，自成一章而为规范。揆诸其中第二百二十七条立法理由 一之说明：「现行法（指该次修正前之刑法，下同）第二百二十一条第二项『 准强奸罪』，改列本条第一项；第二百二十四条第二项『准强制猥亵罪』改列 本条第二项」，以及该次修正之立法过程中，於审查会通过修正第二百二十一 条之理由说明：「陧现行法第二百二十一条第二项准强奸罪系针对未满十四岁 女子『合意』为性交之处罚，与『强奸行为』本质不同，故将此部分与猥亵幼 儿罪一并改列在第三百零八条之八（即修正後之第二百二十七条第一项及第二 项）」等情，足见刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交 罪，系以「行为人与未满十四岁之男女『合意』为性交」为构成要件，倘与未 满十四岁之男女非合意而为性交者，自不得论以该项之罪。 二、刑法第二百二十一条所称之「其他违反其（被害人）意愿之方法」，参诸本院 九十七年度第五次刑事庭会议决议一之意旨，应系指该条所列举之强暴、胁迫 、恐吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由 者而言。於被害人未满十四岁之情形，参照联合国「儿童权利公约」（西元一九 九０年九月二日生效）第十九条第一项所定：「签约国应采取一切立法、行政、 社会与教育措施，防止儿童（该公约所称『儿童』系指未满十八岁之人）…遭受 身心胁迫、伤害或虐待、遗弃或疏忽之对待以及包括性强暴之不当待遇或剥削」 之意旨，以及「公民与政治权利国际公约」第二十四条第一项：「每一儿童应有 权享受家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护措施…」、「经济社会 文化权利国际公约」第十条第三项：「应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协 助措施…」等规定（按：公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约 施行法第二条明定：「两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律效力」）， 自应由保护该未满十四岁之被害人角度解释「违反被害人意愿之方法」之意涵， 不必拘泥於行为人必须有实行具体之违反被害人意愿之方法行为。否则，於被害 人系未满一岁之婴儿之情形，该婴儿既不可能有与行为人为性交之合意，行为人 亦不必实行任何具体之「违反婴儿意愿之行为」，即得对该婴儿为性交。类此， 是否无从成立妨害性自主之罪？纵或如甲说之意见，亦只论以刑法第二百二十七 条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪。如此一来，则无论是否与未满十四 岁之男女有性交之合意，均论以相同之罪，显失刑法第二百二十二条第一项第二 款之加重违反意愿性交罪所彰显保护欠缺意识男女之性自主权之立法意旨（该款 於九十四年二月二日修正之立法理由参照）。 三、综上，倘甲与乙系合意而为性交者，应论以刑法第二百二十七条第一项之对於未 满十四岁之男女为性交罪；若非合意而为性交者，则基於对未满十四岁男女之保 护，应认甲对於乙为性交，所为已妨害乙「性自主决定」之意思自由，属「以违 反乙意愿之方法」而为性交，应论以刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违 反意愿性交罪。 丙说： (区分说 7岁以上未满14岁 采合意说 7岁以下 拟制违反意愿一律成立 222 I (2) ) 倘乙系七岁以上未满十四岁者，甲与乙合意而为性交，甲应论以刑法第二百二十七条 第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪。如甲对七岁以上未满十四岁之乙非合意而 为性交，或乙系未满七岁者，甲均应论以刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违 反意愿性交罪。 理由： 一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民国八十八年四月二十一日修正公布，其立法 目的，系考量该章所定性交、猥亵行为侵害之法益，乃是个人性自主决定权及 身体控制权；倘将之列於妨害风化罪章，不但使被害人身心饱受伤害，且难以 超脱传统名节之桎梏，复使人误解性犯罪行为之本质及所侵害之法益，故将之 与妨害风化罪章分列，自成一章而为规范。揆诸其中第二百二十七条立法理由 一之说明：「现行法（指该次修正前之刑法，下同）第二百二十一条第二项『 准强奸罪』，改列本条第一项；第二百二十四条第二项『准强制猥亵罪』改列 本条第二项」，以及该次修正之立法过程中，於审查会通过修正第二百二十一 条之理由说明：「陧现行法第二百二十一条第二项准强奸罪系针对未满十四岁 女子『合意』为性交之处罚，与『强奸行为』本质不同，故将此部分与猥亵幼 儿罪一并改列在第三百零八条之八（即修正後之第二百二十七条第一项及第二 项）」等情，足见刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交 罪，系以「行为人与未满十四岁之男女『合意』为性交」为构成要件，倘与未 满十四岁之男女非合意而为性交者，自不得论以该项之罪。 二、刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪，既须行为人与 未满十四岁之男女有性交之「合意」，则必须该未满十四岁之男女有意思能力， 且经其同意与行为人为性交者，始足当之。至意思能力之有无，本应就个案审查 以判定其行为是否有效，始符实际。未满七岁之幼童，虽不得谓为全无意思能力 ，然确有意思能力与否，实际上颇不易证明，故民法第十三条第一项规定「未满 七岁之未成年人，无行为能力」，以防无益之争论；此观诸该条之立法理由自明。 未满七岁之男女，依民法第十三条第一项之规定，既无行为能力，即将之概作无 意思能力处理，则应认未满七岁之男女并无与行为人为性交合意之意思能力。至 於七岁以上未满十四岁之男女，应系民法第十三条第二项所定之限制行为能力人 ，并非无行为能力之人；自应认其有表达合意为性交与否之意思能力。本院六十 三年台上字第三八二七号判例意旨虽谓：「（修正前）刑法第二百二十七条之规 定，系因年稚之男女对於性行为欠缺同意能力，故特设处罚明文以资保护」；然若 认未满十四岁之男女概无为性交合意之意思能力，势将使刑法第二百二十七条第 一项形同具文，故不宜援引该判例意旨以否定七岁以上未满十四岁之男女具有为 性交与否之意思能力。故而，倘行为人对於未满七岁之男女为性交，因该未满七 岁之男女并无意思能力，自无从论以刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四 岁之男女为性交罪；至若行为人系与七岁以上未满十四岁之男女合意而为性交， 则应论以刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪。 三、刑法第二百二十一条所称之「其他违反其（被害人）意愿之方法」，参诸本院九 十七年度第五次刑事庭会议决议一之意旨，应系指该条所列举之强暴、胁迫、恐 吓、催眠术以外，其他一切违反被害人意愿之方法，妨害被害人之意思自由者而 言。於被害人未满十四岁之情形，参照联合国「儿童权利公约」（西元一九九０ 年九月二日生效）第十九条第一项所定：「签约国应采取一切立法、行政、社会 与教育措施，防止儿童（该公约所称『儿童』系指未满十八岁之人）…遭受身心 胁迫、伤害或虐待、遗弃或疏忽之对待以及包括性强暴之不当待遇或剥削」之意 旨，以及「公民与政治权利国际公约」第二十四条第一项：「每一儿童应有权享 受家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护措施…」、「经济社会文化 权利国际公约」第十条第三项：「应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措 施…」等规定（按：公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行 法第二条明定：「两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律效力」），自应 由保护该未满十四岁之被害人角度解释「违反被害人意愿之方法」之意涵，不必 拘泥於行为人必须有实行具体之违反被害人意愿之方法行为。否则，於被害人未 满七岁之情形，该未满七岁之被害人（例如：未满一岁之婴儿）既不可能有与行 为人为性交之合意，行为人往往亦不必实行任何具体之「违反被害人意愿之方法 行为」，即得对该被害人为性交。类此，是否无从成立妨害性自主之罪？纵或如 甲说之意见，亦只论以刑法第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性 交罪。但如此一来，倘被害人系七岁以上未满十四岁之男女，尚得因其已表达「 不同意」与行为人为性交之意，行为人不得不实行违反其意愿之方法行为，而须 负刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违反意愿性交罪责；而被害人未满七 岁者，因其无从表达「不同意」之意思，竟令行为人仅须负刑法第二百二十七条 第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪责，法律之适用显然失衡。 四、综上，倘乙系七岁以上未满十四岁者，而甲与乙系合意而为性交，固应论以刑法 第二百二十七条第一项之对於未满十四岁之男女为性交罪；惟若甲与七岁以上未 满十四岁之乙非合意而为性交，或乙系未满七岁者，则基於对未满十四岁男女之 保护，应认甲对於乙为性交，所为已妨害乙「性自主决定」之意思自由，均属「 以违反乙意愿之方法」而为，应论以刑法第二百二十二条第一项第二款之加重违 反意愿性交罪。 丁说： 论以225乘机性交罪 或是立法修正说 222 I (2)条文中并无区别7岁界限， (如欲采丙说见解) 应以立法方式规定解决 丁说依据司法院提供的档案只有说明而已 >.< 刑法（下同）第二百二十七条第一项之对未满十四岁之男女为性交罪，系指得被 害人同意而对其为性交行为。其立法意旨系此幼年男女因身体、心智发育尚未成 熟，无表示同意与他人性交之能力，纵得其同意，亦不得对之为性交行为，以保 护幼年男女身智之正常发育，避免遭受摧残。而第二百二十五条第一项之乘机性 交罪，则系指对男女利用其精神、身体障碍、心智缺陷或其他相类之情形，不能 或不知抗拒，而对之为性交行为，亦即凡利用男女因身、心因素，不能或不知抗 拒之情况下，对之为性交，均成立此罪，被害人并无年龄限制，亦不以有身障或 智障者为限，此由四十八年台上字第九一０号判例意旨（对熟睡而不知反抗妇女 为性交者，成立本罪），即可证明。故利用年幼无知，不知抗拒之情形，对之为 性交犯行，自应负此罪责，不得以被害人未表示反对，即认已得其同意，而谓仅 应成立第二百二十七条第一项之罪。 精神、身体障碍或其他心智缺陷之人，如能为反对性交之表示，且已有反对表示 ，而仍对之为性交者，系犯第二百二十二条第一项第三款之加重强制性交罪；如 因上述身障、智障而不能或不知抗拒，而利用此情形，对之性交者，则系犯上述 乘机性交罪，二者情况不同。 甲说、乙说或认被害人未具体表示无意愿性交，即是同意性交，或认非合意性交 ，即是违反被害人之意愿而为性交，均忽略被害人不能或不知抗拒，而未表示同 意，亦未表示无意愿之情况，似有未妥。丙说将刑法第二百二十七条第一项之被 害人中，未满七岁者移出，认对之为性交者，应成立第二百二十二条第一项第二 款之加重强制性交罪，似有违第二百二十七条第一项之明文规定，且似有违罪刑 法定主义 论以乘机性交罪，符合被害人「年幼无知，不知抗拒」之事实，且在九十二年五 月三十日之後之犯罪应依儿童及少年福利法第七十条第一项加重其刑（在此之前 对未满十二岁之儿童犯之，则应依儿童福利法第四十三条第一项加重其刑），最 高刑度为十五年，与第二百二十二条第一项之最高度刑相同，符合社会舆论要求 。因此建议将二百二十五条第一项之「其他相类情形」，解释包括年幼无知而不 知抗拒之情形，不以有身障、智障者为限。丙说见解似宜以立法方法解决。 以上四说，究以何者可采？敬请讨论。 决议： 采丙说。 大家有兴趣的话可以讨论看看 ^.< --

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