※ [本文转录自 HatePolitics 看板] 作者: MI6 (量子危机) 站内: HatePolitics 标题: 刑罚不是为了报复 也不是赔偿 时间: Thu Mar 11 12:36:56 2010 刑罚功能与应报论均应受人道主义制约　对死刑维持论的答覆 李念祖 东吴大学法研所兼任教授、律师 在台湾，主流民意不赞成废除死刑可算一种常识，恐怕不需要实证民意调查来证明。论者 研究死刑所以受到普遍支持，理由不外几点：一是应报观念，死刑是用来印证「恶有恶报 」社会期待的现成办法；二是被害者的情感要求，死刑常被当作伸张被害人权利的方式甚 或象徵；三是相信死刑是维持社会秩序的有效手段，运用重典威吓乃是治理乱世的不二法 门；四是认为死刑应是一项选择，可加节制以防范滥用，也是符合民意的措施(苏俊雄， 页一八八至一八九；法务部，页四一以下），以下即分别探讨此等理由的效度如何。 一、应报观念，误「罚」为「赔」 先谈应报观念。应报观念深植人心，古今中外同然。虽然现代的刑罚理论多不否认应报思 想构成国家刑罚权的正当性基础甚为可疑，但应报观念仍然普遍存在於台湾的社会道德乃 至宗教意识之中，继续支配着加施死刑的社会通念。从表面上看，「恶有恶报」或是「以 牙还牙」，极其合乎公平正义；从社会心理言，受应报观念支持的死刑，符合除恶务尽的 安全防卫意识，很容易被视为理所当然。可是，应报思想却隐藏着极大的价值误置──它 将「赔」与「罚」画上了等号。看来公平的应报观念，其实是在赊借「赔偿」制度的公平 性质。如果民事赔偿制度中容纳不下「以眼还眼」、「以牙还牙」、「以命赔命」的应报 机制，如何能够在死刑甚至一般刑罚制度上投胎转世？实施刑罚制裁的主体是国家，国家 为何可以取得实现应报的位置？国家为何可以取代被害人受领赔偿？为何相对於加害结果 的生命权利对应剥夺就是赔偿责任的满足？国家决定符合应报要求的生命对应剥夺的客观 标准为何？国家以暴易暴剥夺生命的正当性何在？同一加害行为同时产生民事与刑事双重 赔偿机制（可以同时剥夺生命与财产）的道理何在？均难有合理的解释。国家诚有责任主 动破除支借「赔偿」之正义观图使死刑合理化的应报迷思，而不能因为社会应报思想误解 死刑性质，从而坐享国家权力（处决人犯的权力）随之扩张的不当利益。我国宪法第二十 三条要求立法者限制人权时必须提供充分的理由，姑不论死刑乃是剥夺生命，是否能以「 限制」称之不无疑问（林山田，页三一；陈志祥，页四○至四一），以应报主义作为死刑 的目的，也难以通过宪法第二十三条正当立法目的的检验。 二、死刑不是被害人权利的伸张 次论死刑是否构成被害人权利的伸张。将死刑视为被害人可以主张的权利，不仅又是刑事 关系主体的李戴张冠，而且只是应报思想的另类说词而已。此与刑事诉讼程序继续承认自 诉制度的事实息息相关，而且具有相同的观念错误。被害者若可成为诉讼之一造发动国家 刑罚权，不啻承认被害者有权支配刑罚的分量与内容。可是被害者权利的填补与刑罚的课 施毕竟有所区别。其实被害者要求施以死刑所能填补者，仅有心理上的满足与情感上的宣 泄效果而已。然则被害者要求剥夺加害者的生命以求得精神层次的满足与宣泄，国家必须 接受的理由何在？法理上难以解释。被害者身心痛苦，希冀旁人感同身受，值得体会理解 ，但是以同理心做为施加刑罚之心理基础是一回事，凭之成为课加死刑的正当性基础，则 是另一回事。其实死刑的执行是否真能平复被害方的创伤，大有疑问。如果国家或社会吝 於给予被害人实质的抚慰、济助与人道关怀，而只是希冀透过死刑作为被害者之心理或象 徵补偿，将难避免假性道学的批评，不是真正的人道救援与关怀。在台湾，相对於立法者 动辄祭出死刑法宝的大方态度，犯罪被害人保护法给予被害方的有限济助其实只能算是人 道关怀的象徵而已。而一旦国家或社会在加害者的民事赔偿责任之外共同负起抚慰被害者 及家属之社会责任，是否还有课加死刑以平复被害方创痛之必要，即值商榷。加害者常常 是造成「一人死，一家哭」的罪魁，但将加害人科以死刑，同样会造成加害方「一人死， 一家哭」之後果。讲究同理心即不该忽略隐藏於死刑背後之附带伤害(obiter)(Walker, pp. 106-110)，「以泪还泪」、「以孤赔孤」恐怕不是同理心所能承担的连坐责任。 三、治乱世用重典不具说服力 再谈治乱世用重典的威吓力与秩序论。此中强调者，兼含死刑的威吓作用与隔离作用，然 则所亟待回答者，则是为何无期徒刑不能取代死刑？无期徒刑亦具有威吓力，国家应该证 明却不能或从未证明的是：究竟有多少罪犯因为刑法规定的是死刑而非无期徒刑才决意犯 罪？可施以无期徒刑却施以死刑即是死刑的滥用。实证统计数字恐怕只会显示死刑所增加 的吓阻力是难於证实的（Walker, p.16；陈志祥，页四一）。我国宪法上的比例原则更要 求国家考虑：增加剥夺生命刑罚分量所对应增加的吓阻犯罪效果是否互成比例？诚有理由 质疑现行法上的死刑规定无一可以通过此项比例原则的检验。如果此际还要在天平的一端 放上无期徒刑消耗经济资源的筹码（摆置於天平的另一端者则是生命），生命在立法者心 中的价值分量已然不言可喻。可叹的是，在我国大法官言之，运用比例原则检视死刑的合 宪性，似是尚待重新努力的功课（李念祖，页五至七）。除了威吓力之外，无期徒刑也具 有同样的永久隔离作用。隔离作用当然是基於社会防卫的目的，兼有保障安全与维持秩序 的考量在内。但必须说明者，「隔离」不能是刑罚的唯一目的或是主要目的，否则刑罚只 会賸下死刑与无期徒刑两种可能。因为若只为了隔离，将无法解释有期徒刑存在的理由； 我们难以回答，为何将罪犯隔离一段日子之後即不再需要隔离。因此，有期徒刑的建制理 性必然存在於监所的某种教化功能，乃和特别预防主义的教育矫治刑接轨。教育刑在刑法 学界引起的辩论很多，但论者将之视为宪法保障之基本人权的主张（Duff & Garland, p. 296），以及教育与矫治构成刑罚所不可或缺之重要成分的看法（Walker, pp. 42-49 ），均富说服力。在无期徒刑与死刑之间，若以隔离之效果言，死刑可能是更佳的选择， 其结果，刑罚将与死刑同义，此一结论的荒谬程度，死刑支持论者恐亦不会接受。相反的 ，教育矫治刑必然需要顾及是否应予隔离，死刑则完全不具有特别预防之教育矫正功能。 隔离乃只能是刑罚的附带目的；以隔离作为支持死刑的主要理由，除了显示追求安全的意 识与情绪超过一切之外，不具有其他意义。 四、民意可能只是害怕的代名词 最後，要回应诉诸民意的死刑支持论。学者曾经直率地指出，社会大众赞同死刑的真正理 由在於不惜牺牲他人生命以成全自己的利益（李茂生，页二二至二三）。此所谓利益可能 是复仇的快感（黄荣坚，序言），也可能是免於危险恐惧的安全感受（Duff & Garland, pp. 243-244）。後者可能是更为普遍的社会心理，或许可从下例中得到印证：社会舆论 会支持将掳人勒赎的凶手处死，却也咒骂在南非野生动物区擅自离车而遭狮吻的台湾游客 太不小心，而不会一致主张将狮子处决。何以凶手猛於狮？南非的狮子太过遥远也足够明 显，危险性可能还不如人形人貌的凶手可能近在咫尺却难以辨识。因安全而生的畏惧於是 萌生了剥夺罪犯生命却放过狮子的差异反应。问题是，究竟虚幻或真实到什麽程度的复仇 快感或危险恐惧可以用来换取被告的生命？不相对等的交换（生命换取安全）可否用数人 头的方式来取得正当性？基本人权应受保障不正是民意所不能改变的价值命题？何况，如 果执政者有心推广人权人道观念，有意识地传达死刑立法并不当然具有足够的正当性；如 果执政者悉心营造、推广理性的公共论辩空间，长期而持续地检讨死刑存废的正反理由与 社会利害，民意是否必然支持死刑，恐怕仍在未定之天。 无论从刑罚的功能（utility）论或是应报（deserts）论的观点来看问题，均应受到人道 主义的制约（Walker, pp.130-134），亦即刑罚的分量与内容不可为了实践功利或是道德 应报的理由而无限上纲。拆解了「赔偿」观念或「被害人权利」等烟幕掩体之後所賸余的 应报主义刑罚，或是去除了虚夸的威吓或隔离效应之後所賸余的功能主义刑罚，在我国宪 法比例原则的要求下，实均难为剥夺生命的死刑构筑可以立足的宪法基础。此或为在台湾 理性讨论死刑存废所可能获致的一项合理结论。至於拒绝在理性的基础上讨论相关命题的 态度，则不是本文所能回应的范围了。 --

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