释字第六五六号解释 部分不同意见书 许大法官玉秀 本件声请解释范围包括民法第一百八十四条第一项 前段与第一百九十五条第一项规定、最高法院十九 年上字第二七四六号与六十二年台上字第二八０六 号及九十年台上字第六四六号判例、五十一年度台 上字第二二三号民事判决，以及补充解释本院释字 第五０九号解释。多数意见仅针对民法第一百九十 五条第一项後段「回复名誉之适当处分」受理解释 ，但是其余不受理部分所持理由，说服力明显不足 ，尤其多数意见以侵权行为损害赔偿部分，不在本 院释字第五０九号解释范围，不生就侵权行为损害 赔偿规定声请补充解释的问题，而回避补充解释释 字第五０九号解释是否适用於妨害名誉的民事案件 ，至为可惜。 本院释字第五０九解释的解释客体，为刑法第三百十 条规定，实属人尽皆知，多数意见的回答方式，等於 没有回答。多数意见的回避态度，使得言论自由与名 誉权的保护之间，在宪法上是否有一个清楚而一致的 界线，在可预见的未来，必须依旧陷入暧昧而混沌的 争执之中。本席以为澄清该项争执并不困难，爰提出 部分不同意见书，说明理由如下。 一、 声请人声请补充解释的部分 刑法第三百十条第三项规定：「对於所诽谤之事，能 证明其为真实者，不罚。」对於这个行为人的言论内 容与事实相符则不罚的规定，本院释字第五０九号解 释认为，指述足以毁损他人名誉事实的行为人，如能 提供证据资料，证明有相当理由确信所述内容为真实 ，即不构成诽谤罪。 本件声请人希望大法官补充解释的，就是指述足以毁 损他人名誉事实的行为人，如能提供证据资料，证明 有相当理由确信所述内容为真实，是否也可以免除民 法第一百八十四条第一项的民事赔偿责任。 二、 分析本院释字第五０九号解释意旨 （一） 正当证明程序：掌握资讯者负责举证 虽然在刑事案件，行控诉的原告，也就是检察官，应 证明被告有罪，但也绝对不等於完全免除被告的举证 责任。除了完全保持缄默的被告之外，在诉讼程序进 行中，原告或被告任何一方，只要提出对自己有利、 对别人不利的事实，对於该事实都有举证责任。在民 事案件，除了被告没有缄默权，单纯的沈默，可以被 推定为默认之外（民事诉讼法第376-1条第3项参照） ，举证责任的分配规则，没有必要不一样。 一般所熟知的证据逻辑：例如提出控诉的人，负举证 责任；主张有利於自己的事实，负举证责任。其中的 原理，其实就是有资讯优势的人，负责提供资讯。能 控诉别人，表示掌握事实资讯；如果不知道对自己有 利的事实，如何提出有利自己的主张？这种举证责任 的分配逻辑，可以称为正当证明程序所应该有的举证 责任分配程序。这也是释字第五０九号解释所揭示的 第一个意涵。 指摘或传述足以毁损他人名誉之事的人，就是向社会 大众提出控诉的人，既然能够提出控诉，表示对於足 以毁损他人名誉的事实是否存在有所知悉，也就是掌 握有关该事实的相关资讯，自然应该举证证明该事实 存在。再从有利主张应举证的观点而言，如果所指述 的事实的确存在，依照刑法第三百十条第三项规定， 诽谤罪不成立，对被告有利，因此被告应负举证责任 。 （二） 阻却不法：阻却不法的主观要件与客观要件 刑法第三百十条第三项除了规定能证明诽谤之事为真 实之外，还有但书规定「但涉及私德而与公共利益无 关者，不在此限」。所指述的事实，但凡不是仅涉及 私德，而与公共利益有关的真实事实，那麽就是为了 公共利益而毁损他人名誉，指述本身既然符合公共利 益，毁损他人名誉权的不法就遭到抵销。不管在犯罪 阶层体系上，「所指涉的事实为真实且非与公共利益 无关」被定位为消极构成要件或阻却违法事由，都是 阻却不法事由，也都是有利被告的事实。 行为人的主观认知，如果是在「指涉真实且非与公共 利益无关的事实」，则行为人主观上，具备阻却不法 意思。行为人主观上有阻却不法的认知，是因为认知 到阻却不法的客观事由。如果所指涉的事实确实为真 ，纵使行为人主观上误认所指涉的事实非真，也会发 生阻却不法的效果；如果所指涉的事实确实非真，但 行为人主观上误以为所指涉的事实确实为真，而行为 人对於该误认没有过错，则仍然会因为具有阻却违法 意思，而排除主观不法。换言之，主观的阻却不法意 思和客观的阻却不法事由，有一个存在，就能发生阻 却不法的效果。 （三） 应该证明的是什麽？ 所谓能证明为真实，是证明确有其事吗？释字第五０九 号解释的回答是：针对所指述的事实，只要证明被告认 知的形成没有瑕疵。其中的道理在於，所指述的事实是 否存在，未必能证明，如果能证明所指述的事实为真， 当然可以阻却不法，但纵使不能证明，或者最终证明所 指述的事实的确不存在，只要被告的认知，是任何和被 告具有相同资讯能力的人，都会形成的认知，那麽被告 就欠缺诽谤罪的主观不法。 释字第五０九号解释就有利於己的事实、提出控诉的事 实，并没有排除被告的举证责任。只是对於主观阻却不 法意思的证明责任，要求所提出的证据资料，必须能够 证明被告阻却不法意思的形成没有瑕疵。所谓「有相当 理由确信所述内容为真实」，就是没有认识到所述内容 不是事实，而之所以没有认识到所述内容不是事实，有 可以被接受的相当理由。一旦被告有相当理由确信所述 内容为真实，等於认定被告对於误认内容为真并无过错。 三、 释字第五０九号解释不适用於民事案件：因为 民刑构成要件不同？ （一） 民法侵权行为与刑法诽谤罪构成要件不同？ 民法第一百八十四条第一项的造句，的确和刑法第三百十 条的造句不一样，但他们的构成要件真的不一样吗？ 民法不若刑法要求罪刑法定原则，因此就侵权行为的民事 责任，采取概括规定的方式，但在具体适用时，是需要补 充的。法官在判断时，视所侵害的权利种类以及使用的手 段，例如所侵害的是生命权、名誉权、身体权、财产权或 隐私权，或同样是侵害财产权，是侵占、窃盗或诈欺，而 认定赔偿责任的有无和范围。如果没有刑法各种犯罪构成 要件，民事法官如何补充呢？民法第一百八十四条第一项 如何自行操作呢？ （二） 共通的标准：有相当理由确信其为真实 当然，民事过失责任不若刑事过失责任，不是例外，刑法 原则上没有过失构成要件，尤其是诽谤罪，不处罚过失犯 ，而过失妨害名誉行为，要承担民事侵权责任。但是就释 字第五０九号解释所谓「惟行为人虽不能证明言论内容为 真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信 其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳」而言，不仅仅 排除故意责任而已，过失责任也可以完全排除。此所以本 件据以声请解释的确定终局判决，最高法院九十三年度台 上字第八五一号判决，也不能不如此叙述「而依查证所得 资料，有相当理由确信其为真实者，应认其已尽善良管理 人之注意义务而无过失」（判决书页9）。 释字第五０九号解释的解释客体，固然是刑事规范，但是 所揭示的其实是一般性的证据法则，旨在说明在侵害他人 名誉权的事件当中，一个具备程序正当性的证据法则，应 该如何分配原告与被告的举证责任。这个正当证明程序原 则，从宪法上来看，为了达成公平审判的目的，应该同时 适用於民刑事案件。 四、 释字第五０九号解释不适用於民事案件：因为不 同的过失认定标准？[0m 刑法第十三条及第十四条对於故意和过失的定义，民法显 然完全接受。但是民事法上所谓抽象轻过失即欠缺善良管 理人之注意义务、具体轻过失即未合於与处理自己事务为 同一之注意义务、重大过失等不同过失判准（民法第223条 、第535条、第590条、第672条参照），似乎是刑事法上所 没有的，这难道不足以成为释字第五０九号解释不适用於 民事案件的理由？ 首先，刑事上纵然没有善良管理人之注意或与处理自己事务 为同一之注意的用语，但是有业务过失与普通过失的区别， 会被认定为业务过失的人，就是必须尽善良管理人注意义务 的人。而且刑事法理论上，也有所谓个别化理论 ，对於不同 行为能力的人，适用不同的注意义务判断标准，我国刑事实务 上，对於医疗过失，已经有依据专业能力高低，决定注意义务 高低的案例出现 。例如从超音波判断孕妇是否有植入性胎盘 现象，或是双腿膝关节手术是否同时进行，可能依照不同的注 意义务标准，认定大型医学中心、区域医院及地区医院的医师 有无过失。 其次，过失的具体认定标准，完全属於个案的操作问题，不 是规范的问题，不是宪法解释应该关心的问题，更不是释字 第五０九号解释有所触及或应该触及的问题。因此民事案件 如何具体认定过失，不能推论出本院释字第五０九号解释不 适用於民事案件的结论。 五、 结语 民事由当事人自主，透过当事人进行程序，原被告举证责任 分配的证据正当程序，可能较为清晰。相对地，传统上仰赖 法官英明的刑事职权进行程序，原被告举证责任分配的证据 正当程序，都淹没在法官的证据调查自由裁量与自由心证当 中。但是在引进当事人进行程序之後，原被告举证责任分配 的证据正当程序，在刑事案件，也必定会逐步地建立起来。 民刑事被告因为缄默权的有无、民刑事责任因为个别具体证 据的证明程度有所差异，可能导致民刑事原被告个案操作的 证据正当程序有所不同，但是类似控诉者举证、主张有利事 实者举证的正当程序原则、故意与过失的抽象认定标准，不 会因为民刑事案件而有不同，对於妨害名誉阻却不法主观要 件的证明，本院释字第五０九号解释所揭示的原则，也不必 仅仅适用於刑事被告。 --

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