荣誉，是眼中的彩虹；它也是泪眼中消逝的阳光。 匈牙利‧裴多芬 对於一个争议的事件，「记忆力」说：「我曾经做过此事」；「自尊心」则说： 「我绝没干过这事」；经过一阵子的僵持後，复归沈静。 但输者的一方总是——「记忆力」！ 德国‧尼采 本席对於本号解释文认定民法第一百九十五条第一项後段（下称：系争规定）规定法官得 为回复名誉之适当处分，包括判决命侵权人登报道歉，并不违反宪法规定之部分，敬表 赞同。 然解释理由书第三段将法院判令登报道歉方式，须在：「…权衡侵害名誉情节之轻重、 当事人身分及加害人之经济状况等情形，认为诸如在合理范围内由加害人负担费用刊载 澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启事或将判决书全部或一部登载等手段，仍不 足以回复被害人之名誉…」方得为之。此见解无异是将判令被告登报道歉列为「最後手 段」，而非法院能够依个案情形，「平行决定」判令由被告付费，将胜诉判决主文或部 分刊载或宣读於媒体，或迳以判令登报道歉。此种解释无异剥夺法官的裁量权，且对被 告并非一定有利：按被告可能宁愿以花费较少的登报道歉以取 代高额的在媒体刊登或宣读判决书。但这句「附加条件」，即使称之为「合宪（限缩） 解释」，但实质上却将容易导致出此「并不违宪」的意旨，可能「峰回路转」转成为与 「宣布违宪」，两者相差已经只是「五十步与百步」之遥的结论！如果不澄清此误解及 避免此危险性，将混淆大法官释宪权与承审法院审判权限的界分，也过度偏向对侵权人 不表意自由的保障，与夸大其「内心强制」的违宪性，而曲解本号解释文之意旨，本席 歉难赞同；另外解释文及解释理由书第四段，对於要求补充解释—释字第五○九号解释 ，以及检讨最高法院九十年台上字第六四六号判例是否为违宪之释宪声请，议决不予受 理，本席亦歉难赞同，爰提出「部分协同及部分不同意见书」，以陈本席若干一愚之见 ： 壹、 强迫道歉并不具违宪性： 一、 强迫道歉所涉及宪法位阶的法益—「不言论自由」的重要性问题 本件声请释宪的主要论点乃谓：判令名誉侵权者登报道歉，乃强迫其抒发内心所不赞同 的意志，自侵犯其言论自由权所包括的「不表意自由」，以致侵犯其人性尊严及人格发 展而言。 在宪法没有明文保障良心自由或良知自由的我国，讨论此问题不能如其他国家，例如： 日本可以直接援引该国宪法第十九条保障良心自由为依据 。我国宪法上的依据，只能援用言论自由。诚然我国大法官在释字第五七七号解释曾提 及宪法第十一条的规定人民有言论自由，乃包括消极不表意的自由。此种见解洵属正确 ，正如同我国宪法第十三条保障人民的宗教自由，即包括保障人民有不信教的自由在内 （大法官释字第四九○号即承认这种消极宗教自由权）。而大法官在释字第五七七号解 释且明白提及这种不表意自由必须受到公共利益（菸害警告用语刊登的强制）的拘束。 所以并非不可因公益而限制之。同时针对这种属於「商业言论」的限制（如释字第四一 四号解释，认为这是属於「低价值之言论」），如同其他商品标示法所规定的「为保护 消费者」的法益，而强迫刊载的资讯，都不是属於高强度的公益保留。 至於属於「非商业言论」也有涉及「不言论自由」者，例如刑事诉讼法并不承认人民有 免於担任证人的义务（刑事诉讼法第一百七十六条之一）。因此，除非法律有特别的规 定，例如担任公务员、身分关系或业务关系等，才得免除人民履行此项义务（刑事诉讼 法第一百七十九条以下）。因此，人民也不能够指称「基於良知」而拒绝作证，拒绝为 一定之证言，来杯葛或漠视国家司法程序之实践 。 所以「不言论的自由」如同言论自由一样，都可受到法律之拘束，释字第五○九号解释 虽云对言论自由应给予最大限度维护，但也重申「惟兼顾对个人名誉、隐私及公共利益 之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制。」尤其应注意的是对该 案所涉及刑法诽谤罪之处罚合宪性，并未遭到大法官质疑。因此，「不言论的自由」仍 一样可为合理限制，而没有比个人名誉权…等权利，认为可援引人性尊严等原则为由， 享有更高、更值得保障的法益。 二、 法律後果的特色—强制主义之「无庸获得内心同意」的原则 这是主张登报道歉制度具有「加害性毒素」最重要的立论—强迫被告认罪，发表「内心 所不欲」的道歉言论。然而，持此论者似乎忽视了任何法律後果，都不免强制的色彩 ，甚至没有强制力就没有法律的效力。法治国家的真谛乃在於法律之力与法官判决之力 ，取代原告与被告的意志，以及其所实施的「力」。因此，若谓经法官确认侵犯他人名 誉且必须登报道歉，方可回复名誉时，侵权人竟可以援引个人「良知抗拒」时，吾人纵 先不论较极端的例子，例如：我国尚未如世界其他先进国家已步上废止死刑及承认「良 心拒服兵役」的制度（这也是本席一再应从速采行的人道法制），但即便在每日发生数 以百、千件数计的刑事法院法官判决之应该服自由刑者，以及民、刑事与行政诉讼判令 必须支付一定金额者，是否更有充分而强烈的抗拒理由（比「内心强制」价值不一定更 低的身体自由及财产自由价值）来否认法律与司法的公权力？所以本号解释理由书第二 段「这一步跳跃」一举越过「举重以明轻」的栅栏，似乎未免跳跃得过远？ 三、 登报道歉乃「国民普遍法感情」的反映 涉及到名誉的损害与填补，必须由受害人的立场来观察与探究所遭受损害的程度，并依 照所处社会环境与价值观，所形成的价值判断手段方法，来决定如何回复其名誉。因此 这种法律措施的正当性，乃反映出绝大多数国民所产生的「法感情」（Das Rechtsgefuhl）。而且这是以「普遍性」的社会价值及目的性来予以决定，绝对无法兼 顾到少数特异价值观之国民的好恶，因此是一种「普遍的法感情」。这也是我国民法第 一条之规定，除法律以外，第二个最重要的法源—「习惯」的立论来源。查考系争规定 可早自一九一一年九月五日（清宣统三年）的「大清民律」草案（第九百六十一条）以 还 ，便将登报道歉作为回复名誉的方式作为立法理由的例示事项。而实施至今已有数十 年，不仅着有判例，且是日常法院民事判决与报章媒体所常见。按大法官解释的方法论 必须以「历史解释法」为先，以探求立法者之真意，此观诸大法官审理案件法第十三条 第一项定有明文。故藉此方法可以徵考出强制道歉乃立法者之本意，只是未明言规定要 强制法官采纳也！ 既然系争规定涉及采行公权力措施的价值判断，国家立法机关自然拥有能代表全民决定 在何种情况下采行何种补救措施的价值、手段目的性的判断决定。此点在本院释字第六 一七号解释理由书中「释宪者就立法者关於社会多数共通价值所为之判断，原则上应予 尊重」已明白提及 。因此，立法机关代表国民认知，肯定法官可以判定侵害名誉者，应 当登报道歉（如立法理由之例示性说明），方可以回复被害人之名誉，或能抚平其创痛、 挽救其社会地位、人际关系…攸关个人之切身利益时，这种「价值与手段目的性」的判 定，不应当释宪者迳予取代 。 四、 自辱式道歉的避免—法官的裁量义务与界限 本号解释主文提及「未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之范围，即未违背宪法第二 十三条比例原则」而不违宪。这句看似「合宪限制」的字句，实际上是为「赘言」，因 为这涉及了系争条文的性质乃是裁量，本即受到比例原则及裁量处分应有的限制，兹再 细述之： 按系争规定的特色乃授权法官在具体案件就名誉受损害的情形，就回复名誉的各种可能 性，决定可以采行的方法，因此这种对法官的授权，和具体的侵权事实有密切不可分的 关系，所以必须由实际审理（事实审）的法官，也就是所谓的「接触事实的法官」 （tatsachennaher Richter）来实际调查被害者的名誉伤害方式、肇致後果的严重性， 才能够具体决定较有效的回复名誉之方式 。所以，系争条文乃有浓厚授权法官「接触事 实」及「目的性导向」的特色。 而在适用比例原则方面，系争规定已经提到「适当处分」，显然已经有遏止法官恣意滥用 裁量权（及原告过度要求）之用意。法官如同行政机关一般如获得法律的授权，并非拥有 自由裁量，而是「合於义务之裁量」（pflichtsgemasiges Ermessen），必须依授权的目 的与界限，正确地行使之（参见行政程序法第十条、行政诉讼法第二百一十条）。因此， 法官已经负有正确行使该裁量权的义务，同时构成上级法院审查的对象。就此而言，法官 依法律授权在个案所行使的裁量权限是否妥适，尤其是审酌「目的性」考量方面，并非大 法官释宪的审查标的，应在此再三强调 。 次而在适用比例原则方面，立法规定如果违反此原则，当构成释宪审查的内容。然而如何 适用比例原则，特别是构成其子原则的妥当性、必要性与平衡性等三原则中，应当特别注 意规范法规的立法目的。就以系争规定的要件在於「侵害名誉」（按法条的结构，侵害名 誉与侵害身体、健康、自由、贞操及隐私等，都和「不法侵犯人格法益而情节重大」一样 ，具有同样重要的保护法益），因此，对於回复被害人名誉法益的重要性已无庸置疑。 而授权法官之目的，乃在回复名誉所适当及必要。因此比例原则中的「目的性考量原则 Das Zweckmasigkeitsgebot），便扮演着第一个、且必须最重要的考量因素。 其次，才是考量「最小侵害原则」的「必要性」原则。盖此时已经有他人受宪法保障的 人权遭受到了侵害（也就是「补救式的限制人权」），而非「预防性限制人权」，故因 此不能将目的性考量，绝对置於必要性的考量之下。如果法官一味追求必要性原则，反 而将目的性原则抛之在後，致使判处之处分无法回复被害者之名誉，亦即仅是敷衍了事 、或形式意义的了无实益之胜诉判决，岂是司法救济制度与司法正义之本意所在？ 其次，本号解释文提及强迫被告刊登道歉启事，特别是刊登由原告所草拟的道歉声明稿， 可能会使用到自我污蔑式的用语与措辞，以致於伤害及人性尊严及人格权。本席亦认为 倘发生此情形，将抵触宪法之精神。按任何人民，不论出於自愿与否，都不可以发表这 种自我贬抑价值的言论，否则即抵触现代文明国家所尊崇的「人性尊严」 ，特别在传统 的特别权力关系内，也不允许这种情形发生 。因此，如果原告有提出使用类似用语的道 歉稿，则负有裁量义务的法官即应审查，并删除之，根本无庸在解释主文中提及。故也 不应如理由书第三段所指的「逾越比例原则」，今解释主文既然强调了这种「裁量界限」 ，也只能解释这是大法官的「谆谆提醒」的作用罢了。 其实，系争条文还有另一个作用，乃在保护加害人的一方，亦即系争规定赋予法官审核 原告的请求回补名誉的需要程度，不仅应删除「有害言论」，也要避免原告过度的索求。 例如以本声请案之原因案件而论，在一审时原告主张被告应将「道歉声明」连续三天刊 登於十八家报纸、并在十四家电视台播放朗读之；又连带应将判决全文刊登於十八家报 纸，并在十四家电视台及八家广播电台，播放朗读之，以恢复名誉。但是，这将使被告 承受高达四亿二千三百余万元的天文数字之媒体刊登费。案经第二审判决後裁减为：将 原告所示道歉声明及原判决主文暨理由，以二分之一之版面刊登於中国时报、联合报、 自由时报、工商时报之全国版之头版各一天。易言之，只在四家报纸，而非原告所要求 的十八家报纸刊登，同时免去在广播及电视媒体上播放、朗读，期间也由三日减为一日。 便是法官可以行使「适量裁量」权限之适例。 五、 知耻近乎勇，或是「东条英机式的坚持」？ 本席也认为「最後手段论」的意见，实隐含了「夸大」反对侵权人「内心强制」的措施 所具有的「恶性强度」。在排除了法官可以「容忍」并判令刊登原告所声请使用的「自 我污蔑式」道歉文稿之合宪性後，侵权人对於因自己侵权行为所造成被害人名誉损害， 且法官也确认了刊登道歉确是回复名誉、弭平伤痕的有效方法，难道侵权人不能「忍己 之愤」来弥补过错？我国儒家思想所一再薰陶的「知耻近乎勇」，岂不是被这种「意、 必、固、我」（论语‧子罕第九篇）的极端所摧残？「知过能改」恐怕早已成为我国传 统社会「善良风俗」的内容矣。吾等大法官当否「移风易俗」乎？ 本席担心民法第一百九十五条这一个透过侵权人道歉—最好是「衷心认错式的道歉」— 能作为填补民事侵权後果的良方，也是一个极少数的「道德迈入法律」之门径 。如果在 这种价值取舍上不能把握其分寸，岂不是赞同所谓「东条英机式的坚持」？ 六、 媒体自由权的「减压制度」必要性 按本号解释对系争规定合宪性所适用对象，不分一般人民或媒体所为之名誉侵权，皆一 体适用，是为本号解释另一个美中不足—由於「针对性」上无法作更大的区隔。由於原 因案件为媒体所生，故适用在媒体侵权如何回复名誉，似乎更是本号解释的标的所在。 但是本号解释的立论，尤其是对「个人内心强制」的论述，明显是以自然人，而非媒体 的法人为对象，所以会有「失焦」的现象。 然而，究竟媒体的言论比一般人民所为的言论，不论是在重要性及其界限上，皆会有不 同的宪法意义。宪法对新闻媒体的保障，除了一般人民的言论权外，尚有新闻自由保障 的「加持」，而为後者所涵括。因此，其保障也享有了关涉国家民主宪政发展的高度法 益，而邀得宪法最高度的保障（释字第五七七号解释意旨参照）。也因此，对於必须广 泛提供各种资讯给多元社会下品味不同、关心点不同、教育程度、专业不同…等读者需 求的媒体，就必须考量其必须「快速且大量」提供资讯的行业特色，否则就会被消费市 场所淘汰。故对於媒体所肇致侵犯他人名誉的发生机率，一定比来自於个人言论自由的 滥用来得频繁。因此，为保障新闻自由，使媒体能够履行其宪政秩序所赋予的任务，应 当衡酌其「行业特色」所可能带来的高度风险，而给予适度的「减压」。 因此，民法第一百九十五条所规范的侵权後果，特别是系争规定的弹性处置，似乎可以 透过立法的方式，来有更多的「针对性」。以我国民法体系较为近似的德国而论，便是 由各邦利用制定新闻法，其中创设一种新的法律制度—「回应报导」制度 （Die Gegendarstellung）来补救。 这个回应报导制度，和源自德国民法侵权行为（德国民法第八百二十三条及第一千零四 条第一项）所衍生的「更正请求权」 （Der Berichtigungsanspruch），都是两个德国 最常见的作为填补他人人格权及名誉权受损的制度。 所谓「回应报导」，例如汉堡邦一九六五年一月二十九日公布之汉堡邦新闻法第十一条 第一项规定：任何人（包括自然人、法人，以及政府机关团体）认为媒体报导（第一次 报导）侵犯其人格权，但并不一定涉及损害名誉、即可以书面要求媒体刊登由其所撰写 的「事实真相」。这个「平衡报导权」，促使报社必须「尽快」在一定的时间（各邦规 定情形不一，大多数的邦法乃规定不能超过三个月）内，以同样的方式（包括同样的篇 幅、字体大小，以及版面）刊登当事人的「回应报导」 。我国对此制度并不陌生，目前 所有广播电视法法制 ，都有继续延续过去出版法未废止前（民国八十八年一月二十五日），规范报纸杂志的「更正报导」之制度（出版法第十五条）。 只不过我国上述法律之「更正报导」名称容易和德国的「更正报导」（详下述）相混淆：前者是以关系人之名义刊登，与德国的「回应报导」一致；後者是以报社名义刊登，代表报社的「承认错误」，两者性质完全不同，应予注意。 报社有义务尽快刊登「回应报导」，显示媒体乃「中立平台」，才为此平衡报导。值得 注意的是，任何人只要认为报导侵犯其人格发展（例如：影响形象，引发可受刑法或其 他不利法律後果、社会道德的非难，影响做人—不受他人及社交团体欢迎），即可援引 人格权受损为由，诉请宪法保障。例如：媒体报导某名人已经「准备婚礼」，虽然不至 於造成该名人的名誉损伤，但也足以影响到其日後人格发展（因为社会会传言该名人已 与他人论及婚嫁，且已准备进行婚礼） ，故许可请求回应报导也。 至於这个「回复报导」的法源依据何在？德国学界众讼盈庭。有主张源於基本法第一 条人性尊严者，认为不实报导已经涉及到人格尊严；有认为源於基本法第二条第一项的 人格发展自由权；有认为源於基本法第三条的平等权，因为基於「武器平等」，被不实 事实牵涉者有说出事实真相的权利。但是主流见解认为乃源於基本法第五条第一项的言 论自由权，并由该自由权衍生出国民都有由自由媒体获得资讯、进而形成公共意见的权 利 。德国之所以「源於言论自由权」说可形成主流意见，乃基於：回应报导不以涉及侵 害名誉是否为前提，只是「事实主张」（Die Tatsachenbehauptung）之不同，从而也 不一定会侵犯人性尊严或干扰人格发展。回应报导如同拉丁法谚的「兼听原则」 （audiatur et altera pars）—听听他方之意见亦无妨—，这和涉及价值判断，也就是 所谓的「评论」不同 。後者，可以类归到「言论自由」的领域。也因此如果有涉及侮辱 或诽谤，乃是民事侵权行为或刑事责任的问题。所以回应报导是针对媒体，而非针对一 般人的言论自由所产生的法律制度。，也救更契合本号解释的原因案件！ 至於另一个针对媒体报导，特别是针对已经被认为是错误不实的补救方式，则是由名誉 受损人诉请法院为「撤回声请」（Der Anspruch auf Widerruf），而由媒体刊登「更正 启事」。这是援引民法的损害赔偿制度，要求报社刊登「更正启事」，承认先前报导的 错误 。这是民事法院法官适用民法侵权行为回复名誉的规定所产生的制度，可称为「法 官造法」，让法官在个案以回复国民有权免受错误与扭曲的报导，来维护其受到宪法保 障的人格权。德国联邦宪法法院也肯认这种更正请求权，类似民法侵权行为的赔偿法理 ，不以责任条件的存在（故意过失）为前提。即使媒体在（第一次报导）时已经谨慎查 证，也不能免除更正的义务。法院认为这虽然不无可能对媒体产生威吓作用，但是法官 可以在个案衡量更正启事的范围与篇幅，也因此不至於对媒体造成太大困扰与负担 。 我国学界对於回应报导与更正启事相关的事实主张或评论之区分，早已有所译介或讨论 ，且讨论甚为深入 。这些讨论对於澄清刑法第三百一十条及三百一十一条的概念，颇有 助益，但是并未将之延伸到课予出版媒体有义务来落实、形成回应报导制度的讨论之上。 易言之，未将之作为专门调和媒体新闻自由与个人人格、名誉法益保障的「专门法律制 度」 。其主要的理由，恐怕乃是出於出版法的评价。 我国在大法官释字第五○九号解释（民国八十九年七月七日）作出一年半前的民国八十 八年，将这一个被媒体界及法学界普遍称为「恶法」的—出版法废止後，平面媒体这种 「更正义务」也随之遭到废弃的命运，转变为媒体的「自律事项」。媒体界似乎一片叫 好。依官方的解释且认为该更正制度有抵触宪法言论保障自由之精神 。无怪乎司法实务 界及学界也丝毫不重视这个制度。经本声请案的讨论过程已知其弊害，本席认为我国应 尽快以立法方式明订、且更精细规范媒体这种回复报导或更正报导之制度，从而确定媒 体的侵害人格或名誉权的填补义务，由民事的「刊登判决书」或刊登「道歉启事」的选 项之外，增加一种较为平和的方式，也让法官多了一种裁量的抉择。这种「有利」於媒 体的「更正义务之立法恢复」，能否不被我国立法者与媒体业者视为「媒体警总时代之 还魂」，而乐意接纳之？则有待吾人的观察矣 ！ 贰、 登报道歉非为「最後手段」 将强迫道歉视为法官决定回复名誉措施的「最後手段」的方法，乃被视为「合宪限缩」 ，即认为「强迫登报道歉」作为比其他可能的手段—例如若干法律规定及判决实务上经 常可见的判决命被告付费将判决书全部一部或全部刊载在媒体 ，或刊登更正启事等 ， 本质上属於更为强烈侵犯人权的处分，因此法官即负有必须将判决登报道歉列为最後选 项的义务。这个立论令人难以接受，可以四点叙述之： 一、 忽视多元社会的「多元价值观」： 诚然社会上会有若干被告认定法院强制其登报道歉，会损及其荣誉与尊严，可能宁可失 去身家性命或财产，也在所不辞（以死明志）。但是亦有更多的被告可能期待以登报认 错方式来平抑争端，即可省却将判决书刊登在媒体所需的高额花费。例如以本声请案之 原因案件而论，在一审时原告主张被告应刊登「道歉声明」及「判决主文」。据统计光 就刊登「道歉声明」部分，就需花费三千七百十二万五千六百元。而「判决全文刊登」 部分则需花费三亿八千六百六十四万元。相差有十倍之多 。 故被告愿意省却高额的刊登判决书难道非宪法所许？何况，刊登广告为道歉方式，是为 解决争讼与和解的方式，可见得这是符合一般大多数人的价值观。因此最後手段的立论 对强迫道歉者的精神法益之必要性给予高度评价，似乎「以偏盖全」，不符合如今「金 钱挂帅」与「重视财产」的社会现实。更何况法院判决文书，一般都充斥着艰深晦涩的 法律术语与纠葛复杂的事实与论证，非一般读者有兴趣阅读 。而若一纸道歉启事来得简 便易懂？实务上不乏利用这种刊登判决全文的方式，寓有加诸侵权人高额财政处罚之用 意，就更模糊了名誉回复的立法目的，类似这种「漫天开价」式的判决书刊登要求，也 不无权利滥用之嫌 。 也有可能不少名誉受到伤害的被害人，甚至不愿意获得金钱的补偿及慰抚金，只需要被 告向公众表达歉意，恢复其名誉。宪法又何尝要令其接受其他条件（如一般人不会费神 阅读之刊登判决书），而不尊重此被害人唯一之价值判断？ 二、 误用「最後手段」的立法意义： 所谓的「最後手段」（拉丁文，ultima ratio）是指国家公权力必须在最大的公益考量， 以及严格的比例原则的考量下，以别无选择时，只能采取的唯一的手段方能称之为最後 手段。因此，判断一个公权力的措施，且绝对是受到法律保留原则严格限制与适用的措 施，是有极为严格的立法条件来拘束行政与司法权力，这不仅仅是立法的判断而已而必 须提升到宪法的位阶。 构成一个立法规定是最後手段，也必须通过三重的立法考验：1.强烈公益考量；2.严格 比例原则；3.严格法律保留。试问：系争规定能否通过这种严格考验？吾人不妨逐一分 析： 1. 强烈公益考量：基本人权可以受到公共利益的限制（宪法第二十三条规定）， 任何限制人权的法律，依其公益需求的强烈，可以分成三种，也就是所谓的「区分式保 留」（differenzierender Vorbehalt）；由最简单的，也就是立法者形成空间最大的「 单纯法律保留」（einfacher Gesetzesvorbehalt）；到缩小立法形成空间的「加重法律 保留」（qualifizierter Gesetzesvorbehalt），以及到剥夺立法者形成权的「毫无保 留的限制」，都可以显示出不同的公益需求，以构成该人权限制的合宪性要素。所谓「 毫无保留的限制」可举，例如：宪法第九条的「非现役军人的人民不受军事审判」的绝 对权利，以及废除死刑国家所实施的「生命权」保障条款；而属於「加重法律保留」则 是有强烈特殊的公益方可为之，最典型的例子是公益徵收的制度。唯有因为重大公益、 方能作为徵收人民财产权的立法理由。至於一般人权的限制，则属於「单纯法律保留」 的公益需求 。 被告不表意的自由是属於何种位阶与份量的公益考量？ 由大法官释字第五七七号、第五 ○九号解释，以及刑事诉讼法对可拒绝证言范围的法定界限所呈现出来，只要基於一般 的公益认为符合比例原则後，即可限制人民不言论的自由。这和德国基本法第五条保障 言论自由的界限，可由一般保障名誉的法律来限制，并无二致 。 故在系争规定所涉及的公益考量，仅是侵权人的「内心」感受。面对已经遭其侵权行为 侵害名誉者，其所损失人格与名誉利益，必须和侵权人内心的价值法益作一价值衡量， 吾人可立刻获得後者有「当然且压倒性的优势」乎？答案显然是否定的。因此，侵权人 内心的喜好与否，没有具备绝大的优势公益。 2. 严格比例原则：就比例原则而言，前以述及系争法规授权法官在具体个案必须 衡量已经现存受损的名誉，以及如何才能回复该名誉，因此，目的性的考量十分明显。 同时，法官只能在有无侵犯人性尊严之前提，例如许可为自我污蔑式的强迫道歉文句， 当然属於逾越裁量权限外，其他决定有无违反比例原则，可作为上诉审的审查范围， 因此，比例原则的适用并没有达到最严格的程度。 3. 严格法律保留：一般视为最後的手段，立法者必须将构成要件、实施的程序， 以及法律後果严格规范。因此，行政机关及司法机关的裁量空间已被压制到最小的空间 ，形同「羁束」、而非裁量规范 。吾人可以作为「最後手段」最典型的公益徵收为例， 便是需要以严密的法律来规范其许可要件及实施程序——以整部土地徵收条例的详尽规 定来规范之。——，即可明了。试问我国民法第一百九十五条有无类同公益徵收的仔细 规范其内涵及程序乎？可见得系争规定根本是一般的裁量，而非「最後手段」的立法模 式。 三、 与「合宪性解释」的用意不同 本号解释理由书第三段最後「画龙点睛」的「最後手段」论，也不可论为「合宪性解释」 。按所谓「合宪性解释」乃是一种偏向消极式、不得已式的宣布一个法律合宪。倘若一个 法律可透过数种解释来审查其合宪性，只要其中有一种方式能导致合宪的解释，即可采纳 之来避免动辄宣布法律之违宪。这种方式最常运用的两种：一为透过历史解释，检讨原本 的立法意旨，如将宪政实务中所产生「走偏锋」的制度加以删除，或是「转换」 （Umdeutung）其意义 ，即可肇致合宪的结论，就采行「限缩解释」（teleologische Reduktion），让其适用的范围缩小 ；另外一种则是发现宪政实务的发展，证明法律的 文意解释或历史解释无法配合时，必须采体系解释或价值解释时，才能符合现状，即可 采行的这种扩张解释，这也就是释宪学所称的由法律的「发生史」（Die Entstehungsgeschichte），转变为「发展史」（Die Entwicklungsgeschichte）的解释 方法。这种解释的方式，都是不无权宜式的补救方式，让已有不合时宜之虞的法律，再 获生命之生机。 但为了避免立法者原意被释宪者所扭曲，而使得法律违宪制度失去功能，因此这种权宜 的释宪方式有其界限—即依法律明白语意，以及法律之意义与目的，已经十分明确时， 便不可利用这种方法而为不同之解释 。 但在系争规定之情形并非如此。系争规定证诸於立法者原意、国内几乎毫无质疑的民法 权威与通说 、国民的法律感情，以及法院实务界的一致立场，都没有质疑这个规定有任 何落伍，且侵犯宪法之虞。因而依合宪性解释之「不能违背立法者原本意思」的前提要 件，本号解释不宜称为合宪解释！ 四、 增加事实审法官不必要且无实益的「裁量义务」 本号解释主文已经给法官裁量的限制定下唯一一个界限，便是「未涉及加害人之自我羞 辱、污蔑等损及人性尊严」，此外没有任何限制。如果本号解释理由书另加「最後手段 论」付诸实现，将影响到日後所有民事法院法官审理名誉受损的裁量权判断。按将判令 登报道歉提升其位阶到最後手段的层次，从而各级法院如未将其他手段先列入考量，且 给予充分的论理与说明，即作出判令道歉的决定，将使法官行使此裁量的结果，已经不 再是妥当与否，而是提升到可由第三审法院审查「判决违背法令」的范围。易言之，第 二审与第三审的判断权限趋向混同，徒然增加事实审法官不必要的说明义务 。 这种最後手段说，同样不能符合民事诉讼法的实务操作。民事诉讼之判决应依原告之声 请范围内为之（民事诉讼法第二百四十四条第一项第三款）。如果名誉受害人的诉之声 明只要求判令登报道歉一种，试问：法官能有其他最後手段之选择乎？其次，如果原告 有意利用高额判决刊载费来惩罚被告，利用「以退为进」之方式，於诉之声明中提出高 额的判决刊载费，以及判令道歉，两者只能择一，试问法官是否只能「迫於」作出前者 之判决乎？ 因此，这个更动兹事体大，将颠覆我国民事法院近八十年来处理类似案件之准则，也使 系争规定的「适当方式」之规定，产生严重的「质变」矣！ 五、 解释理由的「质变」效力问题 这个「质变」让法官裁量造成极大的干扰，也必须涉及到十分严肃的问题—大法官解释 主文与理由产生矛盾时，其拘束力的问题。 诚然，大法官解释有拘束全国各机关之效力（大法官审理案件法第十七条第二项之规定； 释字第一八五号、第五九二号解释）。而拘束力之范围不仅及於解释主文，也及於解释 理由，尤其是构成解释主文理由所不可或缺的「立论理由」（根据理由， tragende Grunde），已经是我国学界之通说 。然而这问题并未因此解决，因为： 1.我国公法学界讨论此问题，多半援引德国学界关於德国联邦宪法法院裁决之效力问题 所获得之结论。然而德国联邦宪法法院之裁决，并未有类似我国大法官有相互分别的「 解释主文」以及「解释理由」，而只是类似法院的判决主文外，再加上解释理由。虽然 德国联邦宪法法院经常在裁决书上附加几则「判决主旨」（Leitsatze）且由法官共决拟 定，但并非一定编写不可。所以不易产生解释主文与理由相互抵触之情形。 2.德国联邦宪法法院裁决作出门槛为普通多数（二分之一多数），这不似我国大法官作 出解释，除了命令违背法律或宪法，以及统一解释的表决门槛为普通多数外，法律违宪 解释主文作出门槛为三分之二之绝对多数，但解释理由则只要二分之一多数即可（大法 官审理案件法施行细则第十六条），也因此，解释理由即使与解释主文不一致，但一样 有拘束力，岂不矛盾！今後凡是某个见解不能获得三分之二多数形成解释主文，则不妨 利用二分之一的少数优势，以通过解释理由书之途径，来实质上取代了解释主文。这正 可造成我国「法律释宪制度严格性」最大的伤害 。 即使德国学术界对於宪法解释拘束力及於裁决理由，至少及於「立论理由」的共识，也 渐渐遭到了强大的异议。其中争议不休的是：何谓「立论理由」？因为联邦宪法法院在 每一个裁决理由中，都不会列出哪些是重要的立论理由。这也是法院认为：其精心撰写 、以佐证其立论、说服当事人及朝野的各项裁决理由，无一不是不可或缺，易言之，都 是不可抛弃的「非属赘言」！这种「蔽帚自珍」心态，也就形成了联邦宪法法院在一九 七三年七月作出的「两德统一法合宪」判决时，裁决理由洋洋洒洒有二十三页之多，德 国学界也因此批判：「德国从天降下一部有二十三页之多的新宪法」 ！这种批评并非没 有依据，因此德国学界除对於属於类似「诉外裁判」性质的附带论述（obiter dicta） 没有拘束力已形成共识外，现在已经渐渐有不少学者认为，宪法解释的效力只应当及於 裁决主文而已 。 这种情形在我国大法官解释之门槛不同，其情形尤其严重！本号解释便是属於这种情形 。按「最後手段论」已被认为（或误认）乃合宪限缩解释，故其明显的不属於「附带论 述」。但这种解释理由显然造成解释主文的「逆转质变」。如果承认这种逆转的合宪性 ，一来将摧毁宪法「法律违宪绝对门槛」制度之精神，已於上述；二来亦将造成大法官 解释制度的「策略手段化」，让表决理由书形成主导释宪结论的主要场所。这种转变将 易使国人对大法官解释丧失公信力。除非我国未来立法将大法官解释主文与理由之表决 门槛划一，否则上述危险将持续存在。 因此本席希望透过本号解释理由书对於「最後手段说」的入列，所引发解释主文与理由 书产生矛盾时的效力问题，能强化立法者尽快修正大法官审理案件法的动因。同时，一 旦本段解释理由十分明确的未能越过相当於绝对多数的主文表决门槛，解释上即不能与 之相抵触，更不能取而代之。为了尊重与维系法律合宪检验的严格意义，本席以为此段 「最後手段」论只能视为「督促效果」的训示性条款，无庸赋予强行效力，否则日後恐 有必须再作「补充解释」之虞。 参、 释字第五○九号解释的再检验必要 本席以为解释理由书第四段固然认为释字第五○九解释乃针对刑法第三百一十条之合宪 性所为解释，与本原因案件乃民事争议不同，并非无据。然而有监於释字第五○九号解 释的原因案件与本号解释的原因案件极为类似，皆是涉及媒体的诽谤与公众人物（高阶 政治人物）的名誉保障问题，具有相当高的同质性（惟可惜者乃该号解释并非针对媒体 ，而仅针对个人言论之侵权而言，即系本号解释产生重蹈覆辙也！）。而更重要的是自 从十年前公布释字第五○九号解释後，刑法与民法对於诽谤罪的责任与法律後果的判断 ，是否应该具有同一的标准？实务上认定的、本席不妨称之为「殊途论」—例如：最高 法院九十年台上字第六四六号判例所持的见解—，以及相反的，学界力主应当尊重法治 国家「法秩序的统一性」（Einheitlichkeit der Rechtsordung），有必要将「刑事不 法」与「民事不法」的「不法性」（Die Rechtswidrigkeit）作同一的判断，才可以显 示出言论自由或新闻自由受到同一个宪法秩序与人权价值的保障 。 本席认为宪法的位阶既然高过民、刑事法律，且应当统一各法律规范所创造的秩序。因 此，统一的宪法秩序应当在各个法领域内，破除传统概念法学及长年实务运作所形成不 可避免的「法科本位主义」。而这种统一各法院见解的工程并非易事，就以行政诉讼法 第十二条之规定以观：「民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者， 应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，於其程序确定前，民事或刑 事法院应停止其审判程序。」便可知民、刑及行政诉讼的法律效果，包括事实认定都必 须要有一致性，方不至於让人民对国家司法公权力机构产生「各有一把号，各吹各的调」 之错误印象 。 故本号解释如能够一并阐明释字第五○九号解释之适用效力，是否及於民事案件，抑或 有待补充之处，以及由最高法院九十年台上字第六四六号判例所代表的「殊途论」，是 否有改弦更张之必要？都有划时代的价值。由声请解释的原因案件可知，媒体即使获得 法院确认无刑事不法的判决，但仍不免遭到民事法院确认「民事不法」後果，而高达三 千万的回复名誉广告费（二审判决），已足以拖垮绝大多数出版杂志的财政负担，显难 否认没有带来「寒蝉效应」。本席认为如果能将本号解释作为重新检讨释字第五○九号 解释的契机，从而作出一个「前导案例」（a leading case），当为美事，惜乎错失良 机也！ 肆、 心中三憾—代结论 本号解释在本席心中植下了挥之不去的「三憾」： 第一憾，没有正确区分适用对象为一般人民行使的言论权，或是来自媒体新闻自由的滥 用，而一体的看待之。将忽视了媒体自由，因为「行业特色」容易带来高风险的侵权机 会，以及为了满足国家宪政民主体制所必须给予较高的保障，应当要有相对应的「减压 机制」，例如考虑重新建立「回应报导」的制度，以及民事与刑事「不法标准的一致性 来避免寒蝉效应。本号解释似乎专对一般人民言论权所发，忽视了原因案件为媒体所生 之争议。 第二憾：「最後手段论」过度保障、并夸大名誉侵权人「内心自主性」的价值，而忽视 被害人的痛苦 。并未体会出任何法律後果（包括自由刑与财产罚）都有被告所不欲接 受的强制性，更何况法官行使的裁量权亦有义务排除被告使用自我污蔑等有损人性尊严 的表述，已将扭曲人性的危险排除。登报道歉是行诸我国近八十年、深入国民情感的法 律感情，不宜由释宪者来更易之。否则这一个在我国法律中已极少数「附存」的道德成 分，都将被尽数刮除。无异默许侵权人「以个人感受为己任，置他人荣辱为度外」的 「必我」心态！ 第三憾：本号解释之解释主文既然强调法官行使裁量权时，应注意不得有侵犯人性尊严 的措辞，已足以防止强制道歉可能产生的弊害。因此，解释理由不能再附加「最後手段 论」。以免造成因为透过这种附加条件可能产生的「金蝉脱壳」效果。这种附加条件不 仅不符最後手段的立法原则，也将紊乱民事法院法官的裁量权，也将整个民事法院回复 名誉侵权的运作，造成不可预测动荡。孔子「一言以折狱」（透过简单的语言与意思表 示来消弭争议）的美景，就更难实践了。 本席不禁感慨：一个人的名誉与荣誉，既然被提升到「第二个生命」的层次，但如同维 持生命一样，每个人必须经常与病魔奋斗，才能获得生命与生活的乐趣。名誉与荣誉何 不亦然？名誉与荣誉固然可以在欢笑中获得，但更难得的，则是在历经污蔑、苦厄、屈 辱以及抗争後，以泪眼婆娑来迎接这个荣耀。匈牙利十九世纪着名爱国诗人裴多芬 （Sandor Petofi）在一八四六年写出脍炙人口的「荣誉颂」，当是这种情境最贴切的写 照： 「荣誉，是眼中的彩虹；它也是泪眼中消逝的阳光」。 --

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