释字第六五六号解释协同意见书 大法官 陈春生 本号解释多数意见指出：「民法第一百九十五条第一项後段规定，其名誉被侵害者， 并得请求回复名誉之适当处分。」所谓回复名誉之适当处分，如属以判决命加害人公 开道歉，而未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者，即未违背宪法第二十三 条比例原则，而不抵触宪法对不表意自由之保障。」 对此解释原则本席敬表同意，以下谨述几点浅见以为补充： 本解释牵涉两个层次问题，一是，本号解释之判决命加害人公开道歉，其中公开道歉 并非法律概念，或属道德领域之行为，是否可以於法无明文情况下，导引入法规范领 域，并发展成为民法上回复名誉之一种制度。二是，若为肯定，则其界限或范围何在 简单说明如下： 壹、关於第一问题，首先究明道歉之意涵，其次说明法之特质与功能： 一、关於道歉概念之意涵 判决命加害人公开道歉是否宪法上允许问题?首须判明道歉之意涵。 道歉一词本非法律概念，因此其内涵与特徵，虽实务上长期援用，却未必明确。道歉之 实质内含可能包括：承认自己行为在道德上之错误，或因此进一步承认自己人格之低劣， 或进而表示将来改过迁善之决心，等程度之不同。而其范围亦可能包含更正启事、刊载 全部或部分判决。 而道歉除可将其视为实体概念外，亦可能将其解为形式之概念，即其内涵於具体案件， 依当事人之请求内容与方式充实之。亦即，将其解为形式概念，则内容由法院依申请人 之道歉内容决定之；若视为实体概念，则应由立法者将道歉之概念特徵明定。而无论如 何，即使目前道歉之概念未於法律明确定义，未尝不可引进法之领域而适用。 二、法与道德之区别 公开道歉原本应可划归道德领域。 过去对於道德与法律之区别，有各种见解，诸如法规范人之外在，道德规范人之内在。 或法规范乃具有强制性，此为其重要特徵。或法乃最低程度之道德。上述论点，有些於 现行时代容有再讨论空间，惟就向来法与道德之内在、外在区分主张，多少可见两者本 质上之不同。 法与道德之区别，其一为法之外部性与道德之内部性，依Radbruch 之见解，1. 法为 规范人外部行为，道德则规范人内部型态，此为法与道德其基础(根本)上之不同。2. 从目的主体而言，法之价值乃某一行为对人类共同生活之善的表示，而道德之价值本身 即是善的表示。3. 课予义务方式之不同，道德依其义务之感情而为，法则允许其他动 机存在，只要合乎法规要求即可。4. 正当性之来源两者不同，法课予行为人义务，是 来自外来之意志，即他律性，道德之义务则是发自固有之人伦人格，即自律性。 而两者於社会规范中，常互为表里，相辅相成，因此，从民法上，第一条，民事法律所 未规定者，依习惯；无习惯者，依法理，以及某一伦理道德规范若未抵触民法上公序良 俗，只要合乎社会通念为社会大众接受者，未尝不可转换成法规范之概念或制度。而某 一道德，除未抵触民法规定外，是否亦应受公法上原则或宪法上基本权利保护之限制 ? 此於国外(如德国 学界、实务界见解)及国内学界，多予肯定。 三、法与强制 一般认为，法具有强制性，指对於违反法规范者，可以违背其意志课予其刑罚、损害赔 偿等，并具有最终地经由物理上之实力排除当事人的抵抗之制裁规定。 强制之概念，虽被频繁使用，其内容相当复杂，基本上乃与自由概念相对应，在政治、 道德与法之领域，其具体意涵有相当差异。在法之领域中所谓法上制裁，可有以下三种 意义：1. 对於欲违反法规范者，为确保其遵守之意图，所为之制裁上威吓。 2. 行使物 理上实力之直接制裁之实行行为3. 为法规范之实现，可违反当事人之意志，而最终地以 物理上实力之行使之谓。 固然，在今日法之机构不只发挥对脱序行为之抑止、公权力行使之规制等消极之功能， 并以各种各样之方法扩大市民之能力、促进其自发之活动，发挥多样文化、经济之功能。 但是，尽管法律如此地多样、圆滑地发挥扩大其功能，但唯有依赖有效地实力行使之法 规制，才可能巩固其基础。如此般，不论市民相互间或经由国家之强制权力，所谓实力 行使之法规制，不论法功能如何多样化与扩大化，法之强制如何退至背後，对於法功能 之发挥，仍占基础之位置。而此强制力正是道德较少具有者。而基於民法第一条不排除 习惯作为民事纷争之适用依据，且本件系争之以登报道歉为回复名誉之方法，亦为我国 向来民事审判实务所采行，是以将性质上属道德领域之登报公开道歉，引进法律规范领 域成为一制度，法理上应无窒碍难行之处。 四、判决命加害人公开道歉之容许性 判决命加害人公开道歉之容许性，法理上有不同见解，比较法上，在日本有认为，受强 制执行或刑罚、有罪或有责判决本身，对被告而言均为一种屈辱，但此与命被告表明和 法院意见相同所受之屈辱，不只有程度上之差别，而是本质之不同。又现今民事责任制 度，将行为者之制裁，由国家公权力，公共权力制裁分出来，而以填补被害人损害为目 的。命刊登道歉启事，以判决命行为人为超越民事目的，且会留下不必要副作用的处分 ，实属不当。 但亦有认为，不伴随道歉意思之道歉，在法的世界中，对於被害人仍具有意义，因为所 谓名誉乃社会上之观念，因此在社会通念上，会认为登报道歉系回复被害人名誉之有效 方法(日本最高裁判所昭和31.07.04 大法廷判决，田中耕太郎，协同意见书)。 吾人基於上述理由，应认为可以允许判决命加害人公开道歉。 贰、第二个问题为，如本案件中判决命加害人公开道歉之是否抵触宪法上不表意自由及 大法官向来所宣示之人性尊严保护之限制。 一、宪法中人性尊严之意义与本质 简单言即人本身即是目的、人性尊严之核心内涵为自治与自决以及人性尊严之主体是每 个人 。本件之判决命加害人公开道歉，可能触及违反人性尊严核心内涵之自治自决问 题，换言之，可能因此违反加害人之自身道德、伦理、正义、良心等其内心之信念与价 值者，此攸关其内在精神活动及自主决定权，而违反宪法所保障之人性尊严。 惟基於：1.正如同本解释理由书中所述，名誉权旨在维护个人主体性及人格完整，为实 现人性尊严所必要，是以加害人既依法院之判断已侵害被害人之名誉，亦即可能侵害被 害人之人性尊严在先，则判决命加害人公开道歉以回复名誉，从平衡双方法律上地位而 言，不能即谓侵害加害人之人性尊严。2. 基於下述格劳秀斯之刑罚权属於上位者理论 之法理，本解释虽关於民事法律，亦应可推出类似结论。3. 德国联邦宪法法院对犯谋 杀罪者处以无期徒刑，尚不能认为已侵害其自主决定权而侵害其人性尊严 之见解， 为相同之法理。 二、强制登报道歉之根据 关於刑罚权之根据有各种见解，而依格劳秀斯之刑罚权属於上位者理论 ，格劳秀斯 （Hugo Grotius,1583-1645）首先从犯罪者(即受刑罚处罚者)之角度，认为被处罚者被 处罚乃是基於契约，亦即人们事先已基於自己之意思缔结关於若犯罪愿意接受处罚之契 约。因此，犯罪与刑罚乃基於人们之自由意思之合意所缔结之契约。 其次，就谁得对犯罪者加以处罚，即刑罚权归属问题?以及对犯罪者加以处罚之正当化根 据为何? 此两问题，格劳秀斯主张以拟制之上位者理论说明之。换言之，依自然法，对 犯罪者科以刑罚由较犯罪者为优位者为之最妥当，依格劳秀斯之见解，犯罪者因其犯罪 行为，使其与其他未犯同种犯罪之其他所有人相比，犹如将自己转落於下位，因此其他 未犯同种犯罪之所有人，均居於其上位，因此可以对之加以处罚 。 三、本解释一方面是对民法第一百九十五条第一项为合宪限缩解释，亦即透过基本权利 (宪法第十一条言论自由及人性尊严)之适用於民法(私法)领域，同时亦宣示或提醒系争 当事人及法院，注意民法第148条1项(权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为 主要目的。)及同法第72条(法律行为，有背於公共秩序或善良风俗者，无效。)等相关规 定。 参、民法第一百九十五条第一项後段规定，其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当 处分。其中回复名誉之适当处分，可分从三方面观察：1.对被害人而言，不论加害人是 否真心道歉，均无损於对被害人而言回复其被侵害名誉所具有之社会意义，因为此牵涉 其社会形象、观感或颜面问题(风俗、道德问题)。2.对加害人而言，无人性尊严受限制 问题，但相应地，须保护其回复，不得超过适当之程度范围 3.就法院而言，必须判断被 害人所要求公开道歉之回复名誉之内容、方法等是否适当。而除私法相关规定外，另须 注意宪法规定(亦即基本权之私法上效力)。 --

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